Google的关键词广告服务，在全球都引发是否侵害商标权与公平交易法的诉讼。其中，欧洲法院于2010年判决的Google France SARL案[1]，对此问题采取统一见解。其认为，就Google贩卖搜寻服务关键词广告来说，并没有侵权行为，但就购买关键词广告的厂商来说，则会侵害商标权。探究欧盟法院的论述，与欧盟商标法中「商标使用」的定义有关。而台湾的规定又是如何呢？

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法国三件诉讼案

本案第一个LV案（C‑236/08），原告是Vuitton公司，其拥有欧盟共同体商标「Vuitton」，以及法国商标「Louis Vuitton」和「LV」。2003年起，Vuitton公司发现，当使用者输入相关字词到Google搜索引擎时，搜寻结果会出现一些广告网站，但却是贩卖模仿LV产品的网站。其也发现，Google在推销关键词给这些广告主时，除了推荐LV相关的字词外，也搭配包括「模仿」(imitation)和「复制」(copy)和LV等字词搭配的词组[2]。因此，Vuitton公司向法国法院起诉，主张Google侵害了其商标权。法国一审、二审法院都判决Google侵害商标权，上诉到法国最高法院后，法国最高法院向欧洲法院请求对相关问题做出解释[3]。

除了LV案（C‑236/08）之外，另外有两个的购买关键词广告的类似案例（C-237/08和C-238/08），一样也打到法国最高法院，并请求欧洲法院解释。后面这个案例稍微不同的地方在于，购买关键词广告的厂商，贩卖的并非侵害商标权的仿冒品，只是卖的商品，与商标权人的商品同一或类似，且与商标权人为竞争对手[4]。

欧盟商标侵权之要件

欧盟有「欧盟商标指令」（Directive 89/104），以及「共同体商标规章」（Regulation No 40/94）。欧盟商标指令，是要求欧盟各会员国必须确保其内国的商标法，符合欧盟商标指令。而共同体商标规章，则是直接规定所谓的「欧盟共同体商标」的规范。两者对于侵权的条文都大同小异。欧盟商标指令规定于第5条(1)(a)和(b)[5]，共同体商标规章规定于第9条(1)(a)和(b)[6]，两者大致都规定，商标权人有权禁止第三人，在未经其同意下，在商业过程中（in the course of trade），使用一个与注册商标相同或近似（identical with, or similar to）的符号（signs），用于与注册商标所注册之同一或类似（identical with, or similar to）的商标或服务，而使消费者产生混淆之虞（a likelihood of confusion）[7]。

由于本案所争执的事实，使用的关键词都与所注册商标文字一样，所以法院认为，只需要讨论欧盟商标指令规定于第5条(1)(a)和共同体商标规章规定于第9条(1)(a)，所提到的使用相同商标，于同一商品的问题[8]。

欧洲法院指出，这里要探讨的几个重点在于，Google或广告主对商标的使用是否符合下列三点：(1)是否是「商业过程中使用」（use in the course of trade）；(2)是否与商品或服务有关连的使用（use in relation to goods or services）；以及(3)其使用是否对商标的功能产生负面影响（use liable to have an adverse effect on the functions of the trade mark）[9]。

1. 商业过程中使用(Use in the course of trade)

所谓的在商业过程中使用符号(sign)，只要是在商业活动下，带有经济利益，而非私人事务，就属于「商业过程中」[10]。 

(1)广告主
欧洲法院认为，由于广告主是向搜索引擎购买搜寻服务，并选择与注册商标相同的符号作为关键词，应属于在商业过程中使用符号[11]。

从广告主的角度来看，挑选与注册商标相同的关键词，其目的和结果，就是在搜寻结果画面中显示的广告网址内，贩卖其商品和服务。既然其所选择关键词是为了启动该广告展示，那么法院认为，广告主确实是在商业活动脉络中、且不是在私人事务中使用该符号[12]。

(2)搜寻服务提供商
至于搜索引擎服务提供商，出于经济利益，为了其客户，储存与注册商标相同的符号作为关键词，并安排这些关键词搜寻的结果画面展示广告，这也属于从事商业活动[13]。尽管搜索引擎服务提供商储存如此注册商标相同的符号作为关键词，展示结果画面并展示广告，但是其并没有自己「使用」这些符号[14]。

欧洲法院指出，只有这些广告主在自己的商业传播活动中，使用与注册商标相同的符号，但搜索引擎服务提供商，允许客户使用这些符号时，搜索引擎自己并没有使用这些符号[15]。即便客户有付钱给搜索引擎，并提供必要的科技条件，但这并不代表搜索引擎服务业者自己有「使用」这些符号[16]。因此，搜索引擎服务提供商，本身并不构成相关法条所规定的，在商业过程中使用这些符号[17]。

2.与商品或服务有关连之使用（in relation to goods or services）

欧盟商标指令规定于第5条(1)(a)和共同体商标规章第9条(1)(a)，所规定的是第三人使用符号于与注册商标同意或类似之产品或服务，所以要问第三人对该符号之使用，是否为与商品或服务有关连之使用[18]。

在Case C‑236/08案中，由于广告主的网页卖的LV的仿冒品，毫无疑问是有使用相同的符号于相同的商品[19]。但在 Cases C‑237/08和C‑238/08，第三人虽然卖的是相同的产品，但是却没有将符号使用于第三人的广告中[20]。因此，Google主张，在真正的广告中没有使用该符号，只有在关键词搜寻时使用该符号，不代表是与产品或服务有关连之使用[21]。

此时的争议在于，欧盟商标指令规定于第5条(3)[22]和共同体商标规章第9条(2)[23]，有列举出具体的使用态样，包括将符号贴于产品之表面或包装上、提供、贩卖、储存使用该符号之商品…等四种行为态样。欧洲法院指出，这四种态样只是例示性规定。因此，第三人为了广告目的使用该符号，但该符号没有出现在广告内容中，并不表示该使用就不是「与商品或服务有关连之使用」[24]。

之所以这四种态样只是例示，是因为其并没有办法预见电子商务与电子商务广告的兴起[25]。在大部分情况下，网络用户输入一个注册商标的名称作为搜寻关键词，希望找到该注册商标之产品或服务的信息或购买信息。但当该商标权人之竞争对手利用关键词广告，在搜寻结果的上面或旁边展示其网站链接，网络用户如果没有立刻认出这些网站连结是无关的，或者没有被混淆，就很有可能会将这些广告连结当成是商标权人之商品服务的替代购买信息[26]。

欧洲法院认为，商标权人的竞争对手，选择其商标作为关键词，使用相同符号，希望提供网络用户作为商标权人之商品服务之替代选择，这就应该是竞争者将该符号使用于产品服务有关连之使用[27]。

欧洲法院另外说明，法院过去已经认为，广告主在比较广告中使用相同近似于竞争对手之商标的符号于广告中，亦构成「于商品或服务相关连之使用」[28]。

3.其使用是否对商标功能产生负面影响

最后，商标权就是要让商标权人保护商标的功能。因此，只有在第三人对该符号的使用，影响到商标之功能，才要让商标权人行使排他权[29]。如果第三人的使用，并没有伤害任何商标功能，就不能主张侵权[30]。

在商标功能中，主要有指示商品服务来源的功能 (function of indicating origin)，以及广告功能（function of advertising）等[31]。

(1)对指示来源功能的负面影响
如果广告无法让一般取得信息并有合理注意能力的网络用户，或让他们有困难，去区分广告中之商品服务是否为商标权人或其关系事业所提供，或是否为第三人所提供，则商标指示来源功能就会受负面影响[32]。尤其，当网络用户输入商标作为关键词后，搜寻结果中广告立刻出现，且与该搜寻字眼的商标在同一页面，消费者很可能会搞错商品无误的来源[33]。

其实，在广告中没有清楚标示广告来源，本身就可能违反不公平竞争法。但是，欧洲法院强调，即便可能违反不公平竞争法，仍然不排除可能违反商标法[34]。至于有没有产生负面影响，要交由各国法院在具体个案中根据事实来判断[35]。如果第三人的广告，显示第三人与注册商标有经济连结的话，就会对指示来源功能造成负面影响。如果第三人的广告，没有显示这种经济链接关系，但却让一般具有信息且具有合理注意能力的网络用户无法确定该广告主与商标权人是否为不同人或具有经济连结，仍然应认为对指示来源功能有负面影响。

(2)对广告功能的负面影响
当广告主使用商标权人商标相同的符号作为关键词，希望展示广告信息，这样当然会对商标权人对该商标作广告使用及商业策略时产生影响[36]。但是这种影响未必当然是广告功能的负面影响[37]。

欧洲法院认为，由于网络用户输入关键词查询后，商标权人的网站也会出现在前面几笔，纵使会有其他竞争对手的广告网址出现，但商标权人的网址既然可以出现，则广告功能没有受到负面影响。

比较台湾

台湾的商标法与欧盟法不同，商标之侵权必须限于「使用商标」，而非如欧盟法中所谓「使用与商标相同的符号(sign)」。而商标之使用，必须要让消费者能够识别其是作为识别商品服务的来源，也就是说，消费者要能够看到这个商标。由于关键词广告是在内部的运作，如果搜寻结果显示时，广告内容并没有用到该商标字眼，因为并未直接使用商标，也就不会有侵害商标权的问题。

或有认为，台湾商标法可考虑将商标之侵权概念中，移除「商标使用」这个要件，但大多数意见认为，商标使用作为一个侵权的基本要件，可以发挥过去商标侵权的作用。尤其台湾商标侵权有刑事责任，维持这个「商标使用」要件，仍有必要。

备注：

1. Joined Cases C-236/08, C-237/08 & C-238/08, Google France SARL v. Louis Vuitton Malletier SA(2010).
2. Id. paras 29-30.
3. Id. para 32.
4. Id. para 42.
5. Article 5(1) of Directive 89/104(“1. The registered trade mark shall confer on the proprietor exclusive rights therein. The proprietor shall be entitled to prevent all third parties not having his consent from using in the course of trade:
   (a) any sign which is identical with the trade mark in relation to goods or services which are identical with those for which the trade mark is registered;
   (b)any sign where, because of its identity with, or similarity to, the trade mark and the identity or similarity of the goods or services covered by the trade mark and the sign, there exists a likelihood of confusion on the part of the public, which includes the likelihood of association between the sign and the trade mark.”).
6. Article 9(1) of Regulation No 40/94(“1. A Community trade mark shall confer on the proprietor exclusive rights therein. The proprietor shall be entitled to prevent all third parties not having his consent from using in the course of trade:
   (a)any sign which is identical with the Community trade mark in relation to goods or services which are identical with those for which the Community trade mark is registered;
   (b)any sign where, because of its identity with or similarity to the Community trade mark and the identity or similarity of the goods or services covered by the Community trade mark and the sign, there exists a likelihood of confusion on the part of the public; the likelihood of confusion includes the likelihood of association between the sign and the trade mark;”).
7. Joined Cases C-236/08, C-237/08 & C-238/08, para 45.
8. Id. para 47.
9. Id. para 49.
10. Id. para 50.
11. Id. para 51.
12. Id. para 52.
13. Id. para 53.
14. Id. para 55.
15. Id. para 56.
16. Id. para 57.
17. Id. para 58.
18. Id. para 60.
19. Id. para 62.
20. Id. para 63.
21. Id. para 64.
22. Article 5(1) of Directive 89/104(“3. The following, inter alia, may be prohibited under paragraphs l and 2:(a) affixing the sign to the goods or to the packaging thereof;
    (b)offering the goods, or putting them on the market or stocking them for these purposes under that sign, or offering or supplying services thereunder;
    (c)importing or exporting the goods under the sign;
    (d)using the sign on business papers and in advertising.”).
23. Article 9(2) of Regulation No 40/942. The following, inter alia, may be prohibited under paragraph 1:
    (a) affixing the sign to the goods or to the packaging thereof;
    (b) offering the goods, putting them on the market or stocking them for these purposes under that sign, or offering or supplying services thereunder;
    (c) importing or exporting the goods under that sign;
    (d) using the sign on business papers and in advertising.”).
24. Joined Cases C-236/08, C-237/08 & C-238/08, para 65.
25. Id. para 66.
26. Id. para 68.
27. Id. para 69.
28. Id. para 70.
29. Id. para 75.
30. Id. para 76.
31. Id. para 77.
32. Id. para 84.
33. Id. para 86.
34. Id. para 87.
35. Id. para 88.
36. Id. para 93.
37. Id. para 95.

作者： 杨智杰 现任： 云林科技大学科技法律所 教授 经历： 云林科技大学科技法律所 副教授 真理大学法律系助理教授 真理大学法律系副教授 学历： 台湾大学法律系 中央大学产业经济所硕士 台湾大学法学博士 专长： 知识产权、美国专利法、美国著作权法、宪法