现代人于生活中已经离不开各种类型的多媒体，而提供多媒体内容的平台会于使用者浏览过程中安插各种广告，这样的模式已经成为此类型平台主要收入来源之一。然而由于这样的广告中断行为会降低使用者的浏览体验，因此近几年也开始出现许多软件或浏览器提供广告屏蔽功能，让用户于浏览多媒体的过程中不被打断。而对于第三方提供广告屏蔽这样的功能是否为法律所允许，一直是富有争议的议题。本文将根据中美相关案例进行初步探讨，以期能概括性了解各国实务上的认定趋势。

大家在浏览YouTube或优酷等平台的影片时，常会看见影片开始前或影片播放中被平台网站强制插入不属于原影片内容的广告片段，在现今以免费平台为主流的情况下、这样的安插广告以取得收入的方法已经是各大平台网站倚重的商业模式。然而如果有浏览器或软件能够侦测出广告并加以屏蔽，虽然对于使用者来说非常便利，不过这样的行为明显影响了影片提供平台的主要收入，那么提供此功能或服务的第三方是否构成违法呢? 请见以下的案例分析：

中国大陆相关司法实践案例

笔者分析了2018年较具代表性的七个案子，最终无一例外的全都是提供广告屏蔽功能的一方败诉，主要判决理由皆是被告提供的广告屏蔽功能构成不正当竞争。以下是这七个案件清单：

(1) 京73民终558号，北京知识产权法院(二审)，腾讯 v. 世界星辉

(2) 最高法民申732号，最高人民法院(再审)，酷溜网 v. 青岛软媒网络

(3) 浙01民终231号，浙江省杭州市中级人民法院(二审)，优酷 v. 硕文软件

(4) 粤03民终14830号，广东省深圳市中级人民法院(二审)，搜狐 v. 猫哈网络

(5) 沪0104民初243号，上海市徐汇区人民法院(一审)，爱奇艺 v. 众源网络

(6) 浙8601民初3215号，杭州铁路运输法院(一审)，乐视网 v. 淮安显承信息技术

(7) 浙0212民初579号，浙江省宁波市鄞州区人民法院(一审)，快乐阳光互动娱乐传媒 v. 千影网络

其中，本文将重点分析较具代表性的「腾讯 v. 世界星辉」一案判例。

● 典型判例分析：「腾讯 v. 世界星辉」案

本案在作出一审判决时、曾经造成IP圈不小的话题，主要是一审判决为近年来少见之提供广告屏蔽功能的一方胜诉的案例。然而，此结果在二审时遭到逆转，北京知识产权法院最终认定被告提供的广告屏蔽功能仍构成不正当竞争。

● 案件背景简介

北京世界星辉科技有限责任公司(以下简称世界星辉公司)所开发经营的「世界之窗浏览器」于设定选单中具有广告过滤选项，一旦勾选后、使用者观看腾讯网站中的视频时将可以跳过片头广告。因此深圳市腾讯计算机系统有限公司 (以下简称腾讯公司) 主张世界星辉公司的行为造成腾讯公司经济上的损失、同时违反了诚实信用原则及公认的商业道德，故以不正当竞争为由主张世界星辉公司侵权。

● 一审判决 (北京朝阳区人民法院，京0105民初70786号，2018年1月作出)

一审判决认定屏蔽广告功能不足以构成不正当竞争、主要是基于以下两个点进行分析：1. 是否符合社会公众利益角度，以及2.市场自由竞争角度。关于第一点社会公众利益，判决书中提到「科技进步带来的成果、实惠，网络用户有权利享受它。促进商业模式的改变和技术创新，实现网络用户福利最大化，以此实现公众利益，这恰恰是市场机制的正常运行原理和趋势」，是故「在观看视频过程中，网络用户利益的知情权选择权，是体现保护社会公众利益行为的重要因素」。关于第二点市场自由竞争，判决书中提到「市场竞争具有天然的『损人利己』特性…因此有竞争就必然有损害，绝对不能因为有损害结果就简单推导竞争行为具有非正当性」、「应当明确，任何经营者均不负有尊重他人的商业模式、维护其他经营者的利益的义务，这是市场经济竞争法则的体现」、因此「法律对经营模式的保护要谨慎，要给予市场最大的竞争环境。应当注意严格把握适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争…如果经营者经营依托的产品或者服务确实有利于消费者、广大的网络用户，保护该利益同时也不至于损害公共利益，则该行为不应受到法律的禁止」，故最终一审法院判决驳回原告腾讯公司的不正当竞争诉讼请求。腾讯公司对此判决不服并向北京知识产权法院提起上诉。

● 二审判决 (北京知识产权法院，京73民终558号，2018年12月作出)

二审最终撤销了一审判决、转而认定屏蔽广告行为确实已构成不正当竞争。在判决书中，首先针对社会公众利益议题进行论述，否定了一审判决中认为屏蔽广告功能有利于用户的决定。判决书中提到「如果法院对于提供具有视频广告过滤功能浏览器的行为合法性予以确认，则很可能意味着视频网站难以获得广告收入，从而使得其主要商业模式由免费视频加广告变为收费模式。…这一变化很难说对用户有利」，还补充到「(一审判决) 将消费者利益等同于社会公共利益，这一理解显然是错误的。反不正当竞争法中所考虑的社会公共利益（或社会总福利）既包括消费者利益，亦包括经营者利益」，因此最终认定广告过滤功能将损害社会总福利。另外二审判决还引用《互联网广告管理暂行办法》中第十六条规定「互联网广告活动中不得有下列行为：提供或者利用应用程序、硬件等对他人正当经营的广告采取拦截、过滤、覆盖、快进等限制措施」，认定主管机关(国家工商行政管理总局)已将此类行为归为违反公认商业道德的行为，并再额外说明「市场经营中，经营者的合法经营行为不受他人干涉，他人不得直接插手经营者的合法经营行为，此为最为基本且无需论证的商业道德」，换言之二审认为即使是互联网环境下损人利己的竞争行为，也应遵循基本的商业道德，经营者不能以市场自由竞争为由直接插手其他经营者的正常经营，因此认定屏蔽广告行为违反公认的商业道德。综合以上理由，最终二审认定屏蔽广告属于反不正当竞争法第二条所禁止的行为[1]。

美国相关司法实践案例

由于笔者并没有查询到美国的浏览器屏蔽广告相关判决，因此使用概念上相当类似的Fox Broadcasting Co. v. Dish Network, LLC机顶盒屏蔽广告一案来进行分析。其中与上述中国大陆浏览器屏蔽广告一案中有个很重要的不同点是，浏览器屏蔽广告的机制中、原影片内容是不包含广告的，所有被屏蔽的广告都是影片提供平台后来所加入，因此中国大陆对于这种案件的审判都是围绕是否构成不正当竞争为主；但本案则不同，电视台影像于传播时原本就自带广告 (commercial breaks)、而非事后加入，故本案中则是主要探讨的是编辑电视台提供之影像使其不包含广告行为是否为合理使用、以及是否侵犯权利人(电视台)的著作权。

● 案件背景简介

Dish Network公司(以下简称Dish公司)拥有福克斯(Fox Broadcasting Co，以下简称福克斯) 的授权，可以将福克斯的节目传送给用户。2012年1月， Dish公司新推出了一款名为「Hopper」的数字视频转换盒(set-top box，或称为机顶盒)，除了播放之外、此数字视频转换盒还具备了DVR (Digital video recorder) 录像、以及 VOD(video on demand) 功能(即Hopper的用户可以事先录下想看的节目、有空时再行观看)，随后福克斯于加州中区法院对Dish公司提起侵害著作权及违反合约诉讼。

2012年5月，Dish公司推出了Hopper的一个新功能「AutoHop」，用户点选录下的节目观看时，透过此功能可以「跳过」所有广告[2]，实现的方式是Dish公司透过网络向用户发送广告开始及结束时间点的标记(marking)，使得Hopper可以辨识出录像的广告段落、进而跳过广告；而就结果来说， AutoHop和上述的浏览器的自动跳广告功能非常类似。2012年8月，福克斯向法院提出了申请初步禁令的动议(motion for preliminary injunction)，其中的主张之一就是禁止继续提供AutoHop跳广告功能，理由是此功能并非合理使用(fair use)。

● 一审及上诉法院对于初步禁令的裁定

在针对初步禁令的裁定书中，加州中区法院提到，针对Dish公司拷贝福克斯节目进行内部作业以实现AutoHop跳广告功能是否构成合理使用，主要从以下四个方面进行分析：(1)使用的目的和性质(the purpose and character of the use)；(2)原著作之性质(the nature of the copyrighted work)；(3)使用部份占受著作权保护的作品整体比例(the mount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole) (4) 使用结果对著作潜在市场与现在价值之影响 (the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work)。详细说明如下：

1. ► 就 (1) 使用的目的和性质来说，法官认为「毫无疑问是为商业目的而做的，AutoHop 提供了广告跳过功能、提升了用户购买意向(undoubtedly made for the commercial purpose of providing a high-quality commercial skipping product that more users will want to activate)」。
2. ► 就 (2) 原著作之性质来说，法官认为「由于节目包含虚构的创意作品，因此性质上更倾向于非合理使用 (the programs...are primarily creative works. thus, the creative nature of the copyrighted works entitles them to heightened protection and also cuts against a finding of fair use )[3]」
3. ► 就 (3) 使用部份占受著作权保护的作品整体比例来说，法官认为「Dish仅传送用户发送广告开始及结束时间点的标记 (marking) 而非整个作品，因此倾向于非合理使用的程度较其他判断因素为低 (Only the marking announcement, and not the copies themselves, are distributed to the users. Thus, while this factor also weighs against Dish, it is of considerably less weight than the other factors due to the limited nature of the ultimate use)
4. ► 就 (4) 使用结果对著作潜在市场与现在价值之影响来说，法官认为「相较于福克斯的其他授权公司例如Netflix等，Dish并未对其拷贝行为及AutoHop跳广告功能额外支付福克斯，因此损害了福克斯就这此行为的价值进行谈判的机会、并且限制福克斯在未来与其他公司签订类似授权协议的能力 (By making an unauthorized copy for which it has not paid and using it for AutoHop, Dish harms Fox's opportunity to negotiate a value for those copies and also inhibits Fox's ability to enter into similar licensing agreements with others in the future by making the copies less valuable)」

最终总结以上4点考虑，法官认定Dish公司私自拷贝福克斯节目进行内部作业并实现AutoHop跳广告行为并未构成合理使用。然而由于福克斯未能成功主张若未能取得初步禁令将造成的不可弥补损害(irreparable harm)、再加上其他侵害著作权的主张也未能被采纳，认定AutoHop并未侵犯福克斯著作权中的散布权 (distribution right) 以及重制权 (reproduction right)，以至于最终驳回福克斯提出的初步禁令申请，福克斯对此提出上诉。

于上诉阶段、联邦第九巡回上诉法院 (Court of Appeals for the Ninth Circuit) 在判决书中驳回了福克斯对于AutoHop造成其市场上的伤害(market harm)的主张，二审法官认为任何对市场损害的分析都不应考虑AutoHop，因为跳过广告并不涉及福克斯的著作权利益(any analysis of the market harm should exclude consideration of AutoHop because ad-skipping does not implicate Fox’s copyright interests)。另外也提到福克斯并未拥有广告的著作权 (Fox owns the copyrights to the television programs, not to the ads aired in the commercial breaks)，最终仍维持了拒绝下发初步禁令的决定[4]。

后记 – 德国最高法院认定屏蔽广告软件并未构成不正当竞争

虽然于上述之中国大陆的案例中、大多认定屏蔽广告的行为构成不正当竞争，然而在去年(2018)的AdBlock Plus广告屏蔽软件一案中，德国最高法院认定了软件提供屏蔽广告的行为并未构成不正当竞争，此结果恰恰与目前中国大陆法院的主流意见相反。值的一提的是，AdBlock Plus软件甚至提供了白名单服务 (whitelisting feature)，不希望广告被屏蔽的内容出版商或广告商可以透过付款进入白名单，而在此白名单中的广告就不再被 AdBlock Plus所屏蔽。但即便如此，德国最高法院最终仍认定AdBlock Plus的功能未构成不正当竞争。由于笔者手边并没有此案判决书，因此无法针对本案做进一步深入分析，若对于本案有兴趣的读者可以另外参考《Adblocking reloaded: No unfair competition, says German Supreme Court 》一文报导。

备注：

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【本文只反映专家作者意见，不代表本报立场。】

作者： Johnny Chen 现任： 北京科技大厂专利总监 学历： (台湾)台湾大学信息网络与多媒体研究所 (台湾)中兴大学土木工程学系 专长： 知识产权、美国专利法、专利布局、专利分析