一般各国法院在计算标准必要专利的合理权利金时，有二大类的计算方式，一种则是用「由上而下（Top-down）计算法」，另一种是采取「可比较授权契约法」。2017年4月英国一审专利法院在Unwired Planet v. Huawei案判决中，对于如何计算标准必要专利的合理权利金，Birss法官做出了很特别的见解。其认为，原则上应该以可比较授权契约找出权利金的基准，然后用专利数量比例估算合理权利金，至于Top-down计算法中的整体权利金上限，只能作为一种交叉检查方法。

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由上而下计算法

「由上而下计算法」是先抓出该标准中、所有标准必要专利的集体总权利金（Total aggregate royalty burden，简称为T），再找出本案中，专利权人所拥有的专利组合数量，占所有标准必要专利总数量的比例(share of total relevant patent portfolio essential to the standard，简称为S)，然后T x S，以推算出合理权利金 [1]。

采用Top-down的计算法，必须先抓出所有标准必要专利的总权利金为多少。华为认为，从过去Ericsson在2008年的说明，以及华为自己的说明，4G（含3G/2G）的标准必要专利总权利金上限，最多应该是手持设备售价的8%。而若是3G的标准必要专利总权利金上限，最多应该是手持设备售价的5%[2]。

例如，日本智财高等法院于2014年判决的Samsung v Apple案，就是使用Top-down计算法，直接对3G标准必要专利在手机上所可以收取的整体权利金，认定为产品售价的5%。其认定真正在3G手机上的标准必要专利为529个，而该案涉及的专利只有1个，故用5%乘上1/529，得出应该支付的合理权利金[3]。

可比较授权契约法

可比较授权契约法，就是找过去专利权人或其他专利权人曾经签署过的真正授权契约，并且找出极为接近的授权契约，以作为估算合理权利金的参考基准 [4]。

在本案中，因为Unwired Planet（以下简称UP）的专利组合，是2013年1月向Ericsson购买的，而Ericsson过去曾经与各手机大厂签署过不少的授权契约，包括也对华为、三星都签署过授权契约。因此，最接近的可比较授权契约，就是过去Ericsson曾经对其他公司签署过的授权契约，以当时的权利金作为合理权利金的参考值。因此，Ericsson出售其专利给UP之前的全部专利组合的权利金，可称之为E（rate of Ericsson’s portfolio）。由于UP只向Ericsson购买了部分的专利组合，而非全部的专利，所以只占Ericsson专利组合的一部分。那么，只要能够估算出UP的专利组合，相对于当初Ericsson全部专利组合的价值（relative value of UP’s portfolio to Ericsson’s portfolio，简称为R），那么，将E x R，就可以推算出UP专利组合授权的合理权利金[5]。

Birss法官认为，估算合理权利金的作法，应该是以可比较授权契约法，找到合理权利金的参考基准；但仍然可以采用Top-down的算法算出一个值，但这个值只是用来作为交叉比对，看看与可比较授权契约所算出的值，是否差异过大[6]。

Unwired Planet拥有的相关专利数量

本案中，双方对于UP专利组合中，到底有多少是相关的标准必要专利，有不同意见。华为认为UP专利组合中的相关标准必要专利数量如下表1：

表1：华为认为的UP相关的标准必要专利数量

UP认为的相关标准必要专利数量如下表2：

表2：UP认为的UP相关的标准必要专利数量

其中要说明的是，这个专利数量分别区分2G/GSM、3G/UMTS、4G/LTE，也分别针对手持设备和无线网络基础设施（RAN infrastructure）的专利数量。而华为最后还提出一个总数量，原因在于，有的专利会同时涵盖手持设备与无线网络基础设施，总数量并非二类直接相加[7]。

宣称过多标准必要专利的问题

由于标准制订组织并不会认证到底每一个标准的标准必要专利有多少，而是让所有的厂商自己来向标准制订组织宣称登记有关的专利。所以，必然会产生宣称过多（over-declaration）的问题，亦即宣称登记的专利数量过多[8]。

因而，华为和UP都以各自的方法，去推算真的有效且相关的标准必要专利的总数量。而双方推算出来的专利组数量，则是相差3到5倍。

此处不介绍双方采取的复杂估算相关标准必要专利总数量的方法。UP所采取的方法，最后得出4G/LTE的标准必要专利总数量为355个专利。而华为认为在4G/LTE的标准必要专利总数量，经过层层过滤后，与手持设备有关的4G标准必要专利，共有1812个专利；与无线网络基础设施有关的，共有1554个专利。

法官自己决定抓出所有标准必要专利的总数量

Birss法官认为，华为所计算出的4G总专利数量1812个，数量过多，UP算出的4G专利总数量为355个，数量过少。其决定干脆采取折衷立场，维持双方的算法所得出的数字，直接抓一个中间值。

法官将华为主张的总数量1812个，除以2为906个。UP主张的总数量355个，乘以2为710个。906和710的中间值，大约是800。法官认为，就用这个方法，直接找出双方都能接受的中间值。而这个中间值，若除以华为主张的1812个，大约为44%（800/1812）。法官将华为主张的总数字，都乘上0.44%，得出法官觉得适合的中间值[9]。详细的2G、3G、4G的总数量，折衷出来的数字，请见下表4及表5。

表4：Birss法官折衷出来的手持设备标准必要专利总数量

表5：Birss法官折衷出来的基础设施标准必要专利总数量

可比较授权契约的权利金基准（E值）

Birss法官参考了多份Ericsson之前与其他公司所签署的授权契约所索取的权利金，最后得出，Ericsson对4G手持设备所收取的权利金，为手持设备售价的0.80%；对于2G和3G的手持设备所收取的权利金，为该设备售价的0.67%[10]。同样地，对于基础设施，法官认为合理的标准也应该一致，故对于4G的基础设施，权利金应该是售价的0.80%；对2G或3G的基础设施，权利金应该是售价的0.67%[11]。需要说明的是，该判决中把所有Ericsson对其他公司收取权利金的详细信息全部遮蔽，所以我们只能看到这个结论。

UP专利组合相对于Ericsson专利组合的价值（R值）

华为和UP原本各自去认定， Ericsson在尚未将专利组合卖给UP之前，手上的相关标准必要专利有多少个。由于这些资料在判决中遮蔽，笔者按照比例推估，华为认为的Ericsson所持有的4G标准必要专利较多，可能约为100个专利左右。而UP认为所持有的数量较少，为34个。因为两者又有差距，法官用华为提出的Erisson专利数量，认为应该做一些调整，乘上2/3，而得出法官认为的专利数量。既然得出法官认为的专利数量，那么就可以用UP所持有的4G专利数量，除上法官认定的Ericsson的专利数量，得出2G、3G、4G中UP和Ericsson专利数量的相对值。

不过，由于行动通讯的标准，当时有2G、3G、4G，而手持设备（手机、平版）必须同时兼容2G、3G、4G的通讯，故在计算出上述的UP的专利组合在总体专利数量的比例后，还要以权重的方式，计算出兼容2G/3G设备所占的总体比例，以及兼容2G/3G/4G设备所占的总体比例。而一般通用的权重比例，4G（LTE）/3G（UMTS）/2G（GSM）的配重为 70比20比10。若只是兼容2G和3G的设备，则 3G（UMTS）/2G（GSM）设备的比例为67比33 [12]。

经过多代兼容的权重后，法官只给最后的结论，UP的专利数量相对于Ericsson的专利数量，在4G的权重调整后，比例为7.69%[13]。 如果是4G的基础设施比例，则数字为8.95%。

E x R得出合理权利金

Birss法官用可比较授权金得出的Ericssion授权金为4G手持设备售价的0.80%（E），乘上他之前认为UP专利组合相对于Ericsson专利组合的相对值（R）为7.69%，E x R = 0.062%[14]。

针对4G基础设施，因为Birss法官之前认定的R值（UP标准必要专利占Ericsson标准必要专利的相对值）为8.95%，以Ericsson对4G基础设施所收取的权利金基础售价0.80%，乘上8.95%，所得出的合理权利金为售价的0.072%[15]。

详细数字，请参见下表6：

表6：Birss法官最后以E x R得出的合理权利金，以及推估的整体权利金

再以Top-down交叉检验

如果用0.062%的权利金，除以之前Birss法官认定的UP的S值（UP专利组合占所有相关标准必要专利组合的比例），反推回去得到的全体权利金为8.8%（0.062/0.7%＝8.8%）[16]。

Birss法官认为，Top Down的计算法，只能当作一个交叉检查方法。法官用这种算法反推回去4G的整体权利金为8.8%，相对于华为主张的4G专利最高权利金为售价8%，并没有过高。同样地，假如针对2G或2G/3G产品，反推回去的整体权利金，分别为4.9%和5.6%，也差不多等于华为所主张、2G或3G产品标准必要专利整体权利金最多不能超过5%的说法。

结语

华为虽然对英国一审专利法院Birss法官的判决提出上诉，但是双方对于标准必要专利合理权利金的估算的部分并不争执，表示UP和华为均接受法院的算法。在Birss法官的算法中，最特别的是，其认为应该采取可比较授权契约法，作为合理权利金的估算基准。但是最后估算出来的值，要再与Top-down方法中（由最上面决定一个权利金总额上限，依序推算下来的金额），做一个交叉查核，只要不会差距太多，就仍尊重可比较授权契约法算出的合理权利金。

而这个案子最有趣的核心在于，不管采取哪一种方法，都必须详细论证，到底整体的标准必要专利的总数量是多少？而如何找出这个总数字？因为，不论是采取可比较授权契约法，或是Top-down估算法，都必须知道专利权人持有专利占整体标准必要专利的比重，或者占Ericsson原来拥有专利的比重。这个最困难的问题，法官最后竟是在双方的主张中，直接抓取一个中间值。这个中间值推算出来的最后结果，竟然还接近Top-down算法推出的值，也难怪双方对此判决中的合理权利金认定部分，并未提出上诉。

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作者： 杨智杰 现任： 云林科技大学科技法律所 教授 经历： 云林科技大学科技法律所 副教授 真理大学法律系助理教授 真理大学法律系副教授 学历： 台湾大学法律系 中央大学产业经济所硕士 台湾大学法学博士 专长： 知识产权、美国专利法、美国著作权法、宪法