工业设计之保护系起源于欧洲国家，本文特别整理欧盟设计法立法沿革，欧洲各国法院及欧盟法院审理的注册设计侵权相关案例，分析影响设计侵害检测的各种因素--「相当认知的使用者」、「设计自由度」，以及侵权比对中「共同特征」及「差异点」的分析，整体印象异同的判断，说明注册设计侵害认定的比对和判断与商标法不一样，提供给国内产业界、专利业界及法律界参考。

※本文摘录自[从欧盟法制谈注册设计与商标在侵权比对判断上之差异]

美国、中国对于工业设计的保护都是透过专利法及专利制度为之，申请人提出申请，经过主管机关实体审查后，符合专利法规定之要件，就能取得设计专利权。欧盟的设计和商标的保护是由欧盟智慧财产局（EUIPO）所管辖，欧盟的注册设计采取形式审查。不论是美国、中国或是欧盟，设计专利（注册设计）与商标和著作权之法定目标、内容、保护要件及保护期间等都明显不同，侵权认定的比对分析和判断原则更是明显有别。

欧洲工业设计的法律保护建议绿皮书

1991年德国Max Planck知识产权研究所提出的欧洲建构工业设计法律保护的绿皮书（Green Paper）[1]，建议设计的保护要件是「新颖性（new）」及「识别性（distinctive character）」。不过，立法者认为识别性似乎会使社会大众将产品与特定厂商联想在一起，设计法是要保护产品外观上的一些特征，而不是保护产品本身以及产品的来源，而且识别性比较接近于商标近似比对所采用的概念。为了不要与商标近似的概念混淆，而改用「individual character（独特性）」这个介于低门坎与较高门坎的中间标准。在立法理由（14）说明：评估注册设计是否具有独特性，应以一个相当认知的使用者标准评估，该使用者清楚地观察该设计后所产生整体印象，与他观察其他既存同类设计所产生的整体印象是否明显不同，另外要考虑到应用或实施该设计的产品性质，尤其是制造该类产品的产业界，能让设计师有多少创作自由度。

另外，在「设计保护范围」法条提案的官方评论[2]中写明：本法条规定了两个主要原则。第一款定义了保护范围。首先，要评估第二个设计是否侵害先前设计，具有决定性的是近似性的整体印象，而不是在细节或特定部分中的差异。「相当认知使用者」创建的整体印象可能与普通消费者所产生的整体印象不同，在某种意义上，「相当认知使用者」可能会发现明显的差异。这些会完全避开普通消费者注意的差异，大部分是取决于设计特征。

第二款规定旨在为法院在侵权案件中提供指导。设计人员必须尊重给定的参数，在功能性强大或主导的设计，许多设计可能比设计师享有完全自由度的设计看起来更为近似。因此，本款还确立了以下原则：在评估早先设计和较晚设计之间的近似性，必须考虑设计师的设计自由度。

欧盟设计法与保护范围与侵权相关的规定

欧盟设计法（Council Regulation (EC) No 6/2002）第6条第1项规定：如果一个设计能让相当认知使用者产生的整体印象（the overall impression）不同于其他已公开在先设计的整体印象，则该设计被认为具有独特性。第10条第1项：欧盟设计保护范围包含任何不会使相当认知的使用者产生不同的整体印象之设计，亦即，甚至连不同种类的产品也包含在内。第2项：在评估保护范围时，设计师发展设计的自由度应纳入考虑。

欧盟设计法中独特性审查及侵害认定的检测都是以「相当认知的使用者」所产生之「整体印象」作为判断标准，然而在设计法与立法理由都未曾说明「相当认知使用者」的资格条件。这些年在注册设计侵权诉讼案例中，欧盟法院和英国最高法院上诉法院已清楚说明「相当认知使用者」的资格条件，设计自由度的评估，以及「整体印象」的比对分析及判断原则，以下分别予以说明。

欧盟设计中相当认知使用者的定义

绿皮书第6条规定的诠释中解释「相当认知使用者」的概念[3]。如果保护的是复合式产品的备用零组件，新颖性和独特性审查的「有相当认知的使用者」应该是「最终使用者」（而不是维修人员）。绿皮书建议，该检测应在「利用设计产品的经济意义的水平上进行评估，即在市场上购买者是普通人，不需具备「熟悉该项技艺设计师」的专业知识。但是，除了仅仅是普通的最终使用者外，他还应该了解制造商向公众提供的有关设计改进的重要性的信息。
在The Proctor & Gamble v. Reckitt Benckiser案例[4]中，英国最高法院上诉法院（简称上诉法院）说明：从立法理由（14）我们仅能得知「相当认知的使用者」是注册设计是否具有独特性的判断主体，也是设计权侵害判断中的关键人物，他/她亦是一个法律概念上假想人物，如同普通法中的「通常合理之人」（Ordinary reasonable person）或是专利法中的「熟悉该项技艺有通常技艺水平的人士」（the person ordinarily skilled in the art）都是法律概念中假想的人物，不过，可以确定的是「相当认知的使用者」不是设计师，不是设计专家（designer expert），也不是商标法的「普通消费者（average consumer）」。

设计的相当认知使用者 v. 商标的普通消费者

在Lloyd Schuhfabrik Meyer v Klijsen Handel案例[5]，欧洲法院（European Court of Justice, ECJ）认为：对于商标误认或混淆的整体性判断而言，系争产品或服务类别的普通消费者心智上对于商标的认知或理解，是商标判断上的重要关键性的因素。通常，普通消费者是将商标视为一个整体予以观察，而不是就其中各个细部进行分析比对，事实上，普通消费者很少有机会能直接比对不同的商标，而是将他留存在脑海中的不完整图像加以比对[6]。为了要达成商标整体的评价与判断的目的，相关产品的普通消费者必须是见多识广（well-informed）、有合理的观察能力和谨慎的（circumspect）态度。

相当认知用户要知道产品市场和发展趋势

在Woodhouse v Architectural Lighting案例[7]中的街灯设计是由一支架及和灯罩组构而成（如图1左侧），这两个造形组件都会影响相当认知的用户所产生的视觉印象。法官Fysh说明：「相当认知的使用者」是法律概念上的假想人物，很明显的是设计所实施或应用的物品的使用者，一般的使用者（regular user）可能是个消费者或是购买者、或是因工作上的需要而使用或熟悉前述物品的人士，这意味着，他必须有实务上的认知。而所谓的「相当认知（informed）」是指，对于注册设计所实施或应用的产品的熟悉程度高于一般消费者，这表示他要有一些「产品的市场」与「产品近年的趋势」的概念。

图1：Woodhouse的街灯设计与Imperial国际公司的锅把手设计

在Handl Cookware Limited v. Briffa Solicitors的无效案例[8]，有争议之设计是酱汁锅握把（saucepan handles）设计（如图1右侧）。本案注册申请的是酱汁锅把手设计，就把手而言，可预期的使用者（intended user）并不是一般消费大众，而是酱汁锅的制造厂商或经销商，这类的购买者对于酱汁锅的设计趋势有所认知，对于一些主要的技术特征也很熟悉。

相当认知用户应了解基本设计及设计特征

在T-651/17案件[9]中有争议的设计是「油漆喷枪」的设计（如图2左侧），欧盟普通法院说明：关于相当认知使用者概念的解释，「用户」是根据该产品的用途，使用了包含注册设计的产品。限定符「认知」是表示使用者无需成为设计师或技术专家，只需了解相关领域中已存在的各种设计，且对这些设计的基本设计及共通特征（如图2右侧）具有一定程度的了解，由于对相关产品感兴趣，在使用这些产品时显示出较高的关注程度。「相当认知的使用者」不是技术专家，也不是商标法的普通消费者，普通消费者不需要任何特定知识，通常也不对所涉商标进行直接比较。因此，可将「相当认知使用者」概念解释为不是通常注意的使用者，而是指特别注意观察的使用者，这是由于他个人经验或对该技艺领域的广泛了解。

图2：Sata GmbH的油漆喷枪设计与基本构成

相当认知用户了解该产品的设计自由度

在The Proctor & Gamble v. Reckitt Benckiser案件[10]中，上诉法院认为，审理被告产品是否侵害P&G的Febreze设计，首先要确定产品的性质，注册设计所指定的产品是喷雾剂，而被告产品也是喷雾剂，两者的产品相同。设计师发展设计的自由度可能会被产品的性质所限制。另一种限制因素可能是健康与安全考虑要件。第三种限制因素可能是对该设计所使用的活动区域的一些规范（例如：运动器材，或英国大律师所用的假发），这些都是外在的限制条件。

通常，喷雾剂产品都有「手枪式扳机」，这一类产品的设计自由度的限制是：产品必须可以握住，使得食指可扣动扳机，扳机的形状必须与手指配合，并有足够的空间可将扳机向后扣拉。这些是在评估整体印象时，必须考虑的限制条件。

确认设计自由度与设计限制

欧盟设计法第6条规定在评估注册设计的有效性，以及第10条规定评估注册设计的保护范围时，都必须考虑设计师发展设计的自由度。不过第6条规定所指的是注册设计的设计师，而第10条规定所指的是被告侵权产品的设计师。如果注册设计与被告侵权产品是相同的产品，那么两者所考虑的设计自由度应该是相同的。

设计师发展设计的自由度可能受到下列因素所限制：（1）产品的性质、技术功能与组件，（2）该类产品共通的特征或组合的需求，（3）健康或安全要件的考虑，（4）该设计所使用的活动区域的一些组织规范。

整体印象（overall impression）之检测

欧盟设计制度的「整体印象检测」是：一个有使用相同或其他类似产品经验的用户，他有合理的辨识能力，仔细观察注册设计与先前技艺后，可决定注册设计是否能产生不同的整体印象，是否具有独特性；或是以合理的注意程度仔细观察且直接比对被告产品与注册设计，能决定被告产品所产生的整体印象是否不同于注册设计。所谓的「合理的仔细程度」，不但要足以辨识两个设计之间重要的特征，还要足以说明所产生的整体印象。因此，虽然视觉上的印象很难用文字或言语来描述，但可运用图形或图片等的辅助加以说明。

The Proctor & Gamble v. Reckitt Benckiser案件[11]

在The Proctor & Gamble v. Reckitt Benckiser案件，法院所引用的先前设计有：瑞士的防爆喷雾专利，英国的喷雾器专利及中国的喷雾剂外观设计（如图3）。

图3：法院所引用的先前设计

上诉法院比对Air-Wick产品与Febreze设计的整体印象说明如下：虽然Air-Wick产品与Febreze设计两者之间有一些共同特征，不过，由于不同设计手法而导致两个喷雾剂容器之间有明显的差异。Febreze罐体直径略大，头部略小，整体设计看起来比较简洁。Febreze的头部较浅薄但顶部面积较宽大，使得Febreze的喷头比较能配合手部握持姿势。还有，Febreze金属罐体往上逐渐缩小变细，使得Febreze罐体的弧凹腰身起始位置低于Air-Wick产品。Febreze的塑料喷头罩盖部分一侧向下延伸形成一圆弧裙襬状之下缘，对应于Air-Wick产品喷头塑料部分的下缘部分，Febreze的塑料罩盖下缘明显低于Air-Wick的塑料罩盖下缘。两者的喷头形状也不同，如果以动物界的形状来比喻，Febreze喷雾剂的喷头形状会让人想起蛇的三角形头部，而Air-Wick产品的喷头形状则像是蜥蜴的头部形状（如图4）。[12]

图4：P&G的Febreze设计与Reckitt的Air Wick产品之比对

Samsung Electronics (UK) Ltd v. Apple Inc案件[13]

在Samsung Electronics (UK) Ltd v. Apple Inc案件中，法官Birss说明：本案已显示出适当考虑该设计领域中相当认知用户的知识和经验的重要性。整体而言，手持式平板计算机需要：(1)一个透明的平板屏幕，(2)圆角不明显（并且在手持装置中具有明显的功能价值），(3)出于功能原因，需要某种边框。整体形状的框边修饰（矩形或带有弧弯侧面）有一定的设计自由度，但不是很多。最主要的是，长方形屏幕本身就是相当认知用户所熟悉的。

图5：平板计算机的相关或类似的先前设计

法官Birss同意Apple所列的特征另加一项特征，说明如下：(1)矩形且双轴对称的平板带有四个均匀的稍圆弧角；(2)平坦的透明表面、没有任何装饰，覆盖了装置的整个前表面直至边缘；(3)等宽且非常薄的边缘包围整个平板计算机周围并与前透明表面齐平；(4)长方形显示屏幕、周围环绕着透明表面下方等宽的纯边框。(5)图式中的前边缘是锋利的，与侧面与正面的平面成90度，因此正视图中只有一侧的边缘是薄的（如图6）。

不过，法官也说明：(1)矩形显示屏幕是共通的，仅由功能性所决定，还有一些被设计限制的特征，但不能因此就认为三星平板计算机和Apple设计之间是同一的。虽然电子装置不一定要有双轴对称性，也不必是矩形。但是，设计数据库中存在许多其他非常相似的设计（如图5之Ozolins、Flatron、Showbox及TC 1000等产品）。(2)平坦透明表面是普通的特征，透明是必不可少的。(3)边缘的厚薄则是设计师权衡取舍的产物，既要考虑功能性因素，又要考虑美学因素。设计师可选择齐平的边框，可选择边框的厚度以及在设备周围是否等宽，有很大的美学设计自由度。(4)关于框架内的边界则有一定的设计限制。电子装置需要某种边界，虽受到设计自由度限制，但不必像第5项特征一样。依我看来，这与设计自由度无关，相当认知使用者会认为第5项特征是一个相当普通的特征。

图6：Apple的平板计算机设计与Samsung平板计算机之正面比对

另外，法官Birss说明：Apple设计Samsung产品之间两个明显差异点：(1)Galaxy平板计算机的厚度比较薄；(2)两个设计的背板设计是不相同的。相当认知的使用者能很清楚看到或感知到Apple注册设计的侧面是明显扁平的，而Galaxy平板计算机的侧面则不是扁平的，两个设计侧边的细部修饰是不相同的。如果我们想象将Apple的注册设计依相同的比例作成产品，这两个平板计算机一起放置在桌面上，依苹果设计的平板计算机的厚度将是很明显的厚于Galaxy平板计算机（如图7）。相当认知的用户会认为Galaxy平板计算机并不是Apple的注册设计。

法官Birss说明：本案已显示出适当考虑该设计领域中相当认知的用户的知识和经验的重要性。对于相当认知的用户而言，这些屏幕的相同程度并不是那么重要。Apple注册设计前视图正面的屏幕部分与其他相关或类似的先前设计之间明确相似，这些设计彼此并不相同，而是形成一个家族系列。这些家族产品彼此之间是有差异的，最大的区别是在产品背面和侧面。熟悉该设计领域又能仔细观察的使用者会认为，Apple的注册设计只是该类产品的基本形状。这种结果意味着，评估设计整体印象是否近似，产品正面近似的权重大大降低，相当认知使用者的注意力已转移到产品的背面和侧面。

图7：Apple注册设计与Samsung平板计算机的侧面及背面的比较

注册设计的侵权比对与判断不同于商标的比对与判断

对于商标误认或混淆的整体判断，系争产品或服务类别的普通消费者心智上对于商标的认知或理解，是商标判断上的重要关键性的因素。通常，一般消费者是将商标视为一个整体予以观察，而不是就其中各个细部进行分析比对。商标判断近似的一个重要原则为异时异地隔离观察原则，事实上，普通消费者很少有机会能直接比对不同的商标，而是将留存在他脑海中的不完整图像加以比对。

在The Proctor & Gamble v. Reckitt Benckiser案件中[14]，一审法院法官Lewison J.说明：用户是该类产品的用户，不是设计师，不是制造商，也不是商标法的「普通消费者」。相当认知的用户是对于该类产品的熟悉与了解程度，要高于商标的普通消费者所拥有的一般信息、认知及了解程度。上诉法院法官Jacob同意法官Lewison J.的见解并说明：就智慧财产保护的政策而言，商标的保护主要是防止消费者会混淆或被欺骗，商标的比对与判断中，不完整的图像记忆（imperfect recollection）可能扮演着关键性的角色。然而，设计保护的关键是要保护整体设计，是整体设计所创建的整体印象：使用者购买时，考虑的是欣赏它的独特设计，使用者观看该物品，而不是残留的记忆。。因此，相当认知的用户对于设计主题的了解程度及认知高于商标法的普通消费者。

结语

综上所析，Max Planck的绿皮书中明白指出注册设计的保护要件以及侵权比对的主体不同于商标法的普通消费者，比对和判断方式也是完全不同。欧盟法院在许多判决中一再强调：注册设计的整体印象的判断与商标近似的判断截然不同。注册设计的整体印象检测是有合理辨识能力的相当认知使用者，以合理的注意程度仔细观察且直接比对产品，考虑该产品的设计自由度，再作出被告产品所产生的整体印象与注册设计相同或不同的判断。而商标的近似判断采用异时异地、隔离观察原则，普通消费者很少有机会能直接比对不同的商标，而是将留存在他脑海中的不完整图像加以比对。

整体而言，欧洲法院在注册设计侵权认定中的「共同特征」及「差异点」分析方法与美国法院在「一般观察者检测」的差异点分析，以及我国台湾地区智财法院在设计专利侵权比对中所采用的「共同特征」及「差异点」分析方法都是一样的，再根据先前技艺判断异同点在整体视觉印象中的权重比例，作出两个设计的整体视觉印象是否实质相同或近似的判断，这种做法是个比较客观且合乎逻辑的方法，又不会有流于主观之虞，也是目前欧盟、美国、中国及多数国家法院所采用的比对分析和判断方法。

备注：

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作者： 叶雪美（Sherry H.M. Yeh） 学历： (台湾) 世新大学法律研究所法学硕士 (台湾) 成功大学工业设计系学士 经历： (台湾) 「智慧财产局」专利一组 简任专利高级审查官 (台湾) 中央标准局新式样专利主任审查员（75-76） (台湾) 中央标准局专利审查委员（80-89） (台湾) 台湾科技大学 专利所 兼任助理教授 著作： 《美国设计专利侵害认定相关问题研究－兼论我国新式样专利侵害认定问题》，2004。 《设计专利申请实务－台湾及美国专利申请策略》，元照出版公司，2008。