本文在介绍台湾智慧财产法院100年度刑智上诉字第39号刑事判决（即本案判决），其涉及橙果设计公司（称「橙果设计」）在2007年为丹比公司设计喜饼礼盒｢琉金一捻红｣（图1（b）），但台湾智财法院认为该礼盒侵害告诉人的金鱼著作（图1（a）），并裁定相关被告与橙果设计等应负刑事责任。本案的经验值得设计公司或人员了解，并做为创作伦理的案例。

包装设计的抄袭事件时常发生，例如2021年8月间台湾发生吴宝春面包店的六块肌包装遭控抄袭乌克兰的创意广告，其导致相关产品下架[1]；同年11月间台湾黑糖砖商糖鼎公司指控竞争者黑丸公司抄袭其产品包装[2]。

本案背景

根据台湾台北地方法院99年度智易字第34号刑事判决，告诉人（即著作权人）在2006年10月间完成图1（a）的金鱼图样。该图样在2007年5月间使用告诉人毕业展的宣传用海报上，而公开展示在台北市的「台北世贸中心新一代设计展」上。告诉人毕业后来到台北工作，而在某天发现丹比公司的喜饼礼盒上印有与其金鱼著作极为相似的金鱼图样。

告诉人提出告诉过程历经波折。第一位承办的检察官决定不起诉。告诉人不服而提出再议。再议成立后，由第二位检察官承办，但是该检察官仍决定不起诉。告诉人又再议。直到第三位检察官承办，告诉人才成功启动本案侦查。

橙果设计连同涉嫌抄袭的苏姓设计师于2010年5月被检察官起诉。当时橙果设计的老板批评：「检察官根本就是文化流氓，如果台湾的文创法是这样，文创产业怎样去发展？」[3]

检察官起诉橙果设计之苏姓设计师涉犯当时台湾著作权法第91条第1项非法重制罪。另检察官主张橙果设计因是苏姓设计师的雇用者，而应依同法第101条第1项规定处以第91条第1项之罚金。本案于2011年4月于一审法院宣告被告无罪，主因是检察官无法证明有抄袭的事实。

不过，检察官接着上诉至台湾智财法院，而造成结果的逆转。本案主要争点有二：（1）告诉人之金鱼图样是否具「原创性」，而受著作权法保护；（2）被告之著作是否｢抄袭｣告诉人之著作。另根据台湾智慧财产法院100年度附民上字第10号刑事附带民事判决，橙果设计还须赔偿告诉人新台币30万元。

争点一：告诉人金鱼图样具原创性

本案法院从台湾著作权法第3条第1项第1款，而认为「本于自己独立之思维、智巧、技匠而具有原创性之创作，即享有著作权」。判断上，「仅需该著作非完全欠缺人类精神作用，且该精神作用得享有一定之创作空间，即应认为具有原创性」。

针对金鱼图案，本案法院指出「即使系就日常生活中自然事物之描绘，只要该描绘系创作者个人对该自然事物之个人觉察反应，且有一定之创作空间，该描绘即能满足此原创性」；因为「个人觉察反应具备某些与创作者个人个性相联结之独特性」，则「此独特创意之表达」正是「著作权法欲保障之对象」。

本案法院参酌告诉人之创作缘由及历程，而认为告诉人并非单纯地临摹金鱼游动姿态，而是「本于自己就观察金鱼游动体态后之灵敏反应」，再「利用所学绘画及设计技巧，融合选定之主题」，并「把握金鱼游动时之韵律动感」为「重点」所创作。另被告无法提出证据证明告诉人之著作系抄袭而来，故虽被告提出许多他人所创作的类似图样，本案法院认为此无法否定告诉人的独立创作。因此，告诉人著作具有「原创性」而享有著作权。

争点二：橙果设计之金鱼图样属抄袭

关于如何构成抄袭，本案法院指出「所谓抄袭乃系剽窃他人之著作，并当作自己所创作之谓，而据以认定抄袭之要件有二：即接触及实质近似」，而「实质近似」要件「不仅指量之相似，亦兼指质之相似」。亦即，争点二分为二个议题；（1）二著作之相似性是否已达「实质相似」程度；（2）倘是，则此「实质相似」是否为被告在「接触」告诉人之著作后重制而来。

特别涉及「美术著作」时，于判断「具有艺术性或美感性之著作是否抄袭时，如使用与文字著作相同之分析解构方法为细节比对，往往有其困难度或可能失其公平」，故「在为质之考虑时，尤应特加注意著作间之『整体观念与感觉』」。具体而言，「不应对二著作以割裂之方式，抽离解构各细节详予比对。且著作间是否近似，应以一般理性阅听大众之反应或印象为判定基准，无非由具备专业知识经验人士以鉴定方法判断之必要」。

倘若判定二著作是「实质近似」，仍须举证侵权人之创作过程「接触」过被害人之著作，始能认定侵权人「抄袭」。至于「接触」要件的举证程度，「如相似程度不高，则著作权人或公诉人应负较高之关于『接触可能』之证明，但如相似程度甚高时，仅需证明至依社会通常情况，有合理接触之机会或可能即可」。另当「相似程度甚低」时，「始有证明『确实接触』之必要」。

本案法院认为二者著作间属「实质近似」。其采纳本案地方法院于审理中当庭勘验之事实结果，并表示除了细微部分略有不同，在其余部分，「二著作均系以俯视图呈现，且就金鱼之基本体态构图、整体轮廓之线条转折方法、走向角度、尾鳍向外延展之大小幅度及各部位比例等整体布局构造，均甚相似」；「至颜色配置虽有不同，然此并非影响判定二图样外观轮廓是否相似之重点」。甚至，本案法院认为两者间「实质近似」程度甚高，几乎可说是「一望即知」！

此外，本案法院指出纵使是「真实世界的金鱼以及图形创作的金鱼」，仍「同样可以有许多不同态样以及不同表达」，故二件作品「相似之程度过高，则实无从想象『若非接触，何以致之』」。

再就「接触」要件，本案法院认为告诉人无须证明被告橙果设计及其苏姓设计师「确实接触」被害人之作品，而仅需举证被告有「合理接触」之可能即可。

本案法院发现被告苏姓设计师与被害人毕业于同一学校；苏姓设计师就读室内设计系，不同于被害人就读之视觉传达设计系。另本案法院指出苏姓设计师因在橙果设计担任平面设计师一职，其当然可能对母校相关科系之设计毕业展有兴趣，亦可能对母校于其工作或住家附近之场地所举办之公开展览有兴趣。因此，本案法院认为苏姓设计师「于职务或业务上，甚至于社交生活上」，合理接触被害人著作之可能性极高。

设计管理之建议

于本案中，橙果设计与苏姓设计师间具有雇用人及受雇人之关系。依照台湾民法第188条第1项，当苏姓设计师于业务范围内之过失而导致侵犯著作权，橙果设计须负担起连带民事赔偿责任。

实务上，无论设计公司有无对于旗下的设计师尽到善良管理之义务，告诉人皆会对设计师所任职之公司提起诉讼，以取得较多的赔偿金额。因此，对于设计公司而言，旗下设计师如被起诉侵权时，何以证明产品的原创性，以及当产品被抄袭侵害时，何以维护自身的权益，此等问题在知识产权管理上就显得相当重要。

从设计公司的角度，本文建议设计公司可与内部设计师间签订契约。藉此契约约束设计师的抄袭行为，并规范设计师从事纪录工作日记等等之作业。于日后有争讼时，该契约亦可作为善良管理义务的证明。主要论点是在告知设计师不能抄袭后，设计公司可信赖设计师的专业或职业伦理遵守，而可免除被认定「过失」侵害著作权。

本案判决之意义

对于本案判决的结果，橙果设计的老板表示「创意是不被保护的，因为只要是创作有型的物品，就不能表现其特点，而要完全的分解、改造，才可以确保不会被告」[4]。事实上因为本案的判决，「创意」才能受到充分的保护。

本案判决所认定是否「抄袭」的判断基准可能超越一般设计人的概念。此概念源自于对金鱼图样的认知，而以为既然是对自然物形体的描绘，即无抄袭的可能。然而，这却不是法律上的概念。对自然物形体的描绘是可获得著作权法的保护。当两件作品太相似时，如果后作者提不出独立创作的证据，其是有可能被认为抄袭前作者的作品。

著作权法系为保护著作人于作品中所投入的创造力。本案法院依据客观证据而公平地确认被害人之金鱼创作具有原创性。即使在创作灵感取材于实体自然物之情境下，创作人虽灵感来源相同（金鱼），此仅拥有同一「构想」；然而，从不同角度观察，同一物体的体型或姿态对不同观察者而言各有异趣。另随着个人的设计或绘画技巧的不同，依有形物体特点所产出之「表达」方式可多样种。

因此，本案法院在著作权法立法精神之下，捍卫每一位独立创作人于作品中所展现的独特「表达」方式，无论其是否取材于有型自然物。因此，设计师及设计公司应当了解著作权法的精神与内容。除了不违法抄袭外，更应积极管理并主动累积「未抄袭」之证据；另应善用著作权法，使其为保护创意的有利工具。

备注：

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【本文只反映专家作者意见，不代表本报立场。】

作者： 陈秉训 现任： (台湾) 政治大学科技管理与智慧财产研究所副教授 经历： (台湾) 台北科技大学智慧财产权研究所助理教授 华邦电子公司制程工程师 联华电子公司制程整合研发工程师 台湾茂硅电子公司专利工程师 禹腾国际智权公司专利工程师 威盛电子公司专利工程师 亚太国际专利商标事务所专案副理 学历： 美国圣路易华盛顿大学法律博士 美国圣路易华盛顿大学智慧财产暨科技法律法学硕士 (台湾) 政治大学法律科际整合研究所法学硕士 台湾大学化工所硕士 台湾大学化工系