计算机合成音乐于1957年首次产生在美国贝尔实验室（Bell Laboratories），其利用「Music I」程序而制作乐曲「The Silver Scale」[1]。随着技术发展，1960年代开始有以算法（algorithm）制作音乐，而到1980年代末期时已有全部由计算机程序自动生成音乐之技术。近期人工智能（artificial intelligence，AI）技术的发展，「深度学习」（deep learning）开始用于音乐创作。在深度学习技术之前，音乐创作的算法必须先设定相关创作原则；但深度学习技术则可从音乐数据中产生创作原则。

按照目前台湾著作权法学理或司法实务，「原创性」是著作权取得之条件。AI程序的「创作」因不涉及人类直接的「精神作用」或「思想或感情之表现」，而其原创性的存在与否将是争议。因此，在现行著作权法架构下，是否能主张个别AI著作之著作财产权，此颇有疑虑。本文意在提醒著作权法的原创性概念必须要修正，以能将著作权保护赋予AI程序所自动产生的著作。

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破：「原创性」为学术与司法实务所创造

翻遍著作权法条文事实上没有要求受保护的著作要有「原创性」。但受到学说的影响，司法实务例如最高法院在2001年台上字第2945号刑事判决中，从著作权法第3条第1项对于「著作」的定义，即「著作：指属于文学、科学、艺术或其他学术范围之创作」，而阐述「创作」其「须具原创性，即须具原始性及创造性，亦即须足以表现出著作者个性或独特性」，才得以受著作权法保护。

近期最高法院于2020年台上字第2725号民事判决指出，「创作」乃指「著作人基于思想或感情之表现，且有一定之表达方式，须具有原创性」；而「原创性」则指「著作人之独立创作」，其「具备特定内容与创意表达，足以表现该著作之个性及独特性，而非抄袭他人之著作物」。

该等观点考虑为避免「著作权法之保护范围过于浮滥」而「使社会上一般人动辄得咎」。但法院未曾思考一般人只要未抄袭，就不会有侵权疑虑。

省：创作性之要求

关于原创性的二因素，根据最高法院2015年台上字第2980号刑事判决，「原始性」系指「著作人原始独立完成之创作，非抄袭或剽窃而来」；另「创作性」其不要求著作须「达于前无古人之地步」，而仅要求「依社会通念，该著作与前已存在之作品有可资区别」，并「足以表现著作人之个性」即可。

其次，就「原创性之程度」，其不须如专利法所要求之「原创性程度（即新颖性）较高」，故「不必达到完全独创之地步」；甚至，该著作「即使与他人作品酷似或雷同」，但二者间「并无模仿或盗用之关系」，且该著作之「精神作用达到相当之程度，足以表现出作者之个性及独特性」时，该著作仍「可认为具有原创性」；例外是若该著作之「精神作用的程度很低，不足以让人认识作者的个性」时，「则无保护之必要」。此原创性概念已在法院的实务中落实。

如果必须探究「作者」之个性与独特性，则因不认为AI程序可为作者，即无法考虑AI著作之原创性。是否能舍弃「创作性」之概念，应值得反思。

困：AI著作之原创性

关于AI著作能否取得原创性，其问题在于AI著作之「创作」乃透过计算机程序模型所达成。以音乐著作为例，该类模型系以计算机程序算法学习过去的流行音乐所产生。该模型本质上是机械化地产出一串信息，而该串信息经过计算机程序转换成旋律（音符的序列）或歌词，而形成AI著作。由于无论是旋律或歌词，对AI程序而言仅是「数据」或「数据」而属同等性质，故本文于原创性分析时不特别区分二者之差异。

从算法作者或AI程序设计者的角度，由其对于流行音乐的理解而创作学习相关音乐的算法，进而使该算法历经学习过程，而产生用于创作音乐之计算机程序模型。该模型的完成非仅来自于机械式的计算机运算而生，而是纳入使用者的参与以决定最后的模型。该模型能以计算机程序著作的形式而受到著作权保护；但不代表透过该模型所制造的一串信息，其可因计算机程序而转化成AI著作，并让该AI著作取得音乐著作的著作权保护。

事实上，AI模型的创作过程不如传统的流行音乐著作于创作过程，有作者的「精神作用」或「思想或感情之表现」，因为AI模型没有歌词写作时作词者所依赖的故事背景，亦无歌曲旋律所能反映出作曲人的感觉、心情或情绪。此外，AI模型无法表现作者之「个性」或「独特性」，因为AI模型仅是一串程序语言或数学公式与符号的组合。因此，初步而言，AI著作本身不易被认为有原创性。

台湾东吴大学法律学系专任副教授林利芝曾就AI生成之作品能否取得著作权保护之议题，指出若该作品仅是AI系统机械化之结果、或由随机过程所生成，并缺乏将人类抽象的思想或想法具体化而成之原创表达时，则尽管该作品表面上具有「上下文意」，也不应给予著作权保护；主因是该类保护无法达成创设著作权之目的，即鼓励人类创作，进而丰富人类的文化与智能知识资产[2]。

虽然AI著作符合林老师之不予著作权保护之AI生成作品，不过，AI音乐创作程序应该有助于人类创作之鼓励，因为无乐理基础的使用者能在AI著作的辅助下，选择或修饰相关的旋律或歌曲模块后而创作音乐，进而更愿意创作。因此，本文认为仅从原创性分析的本质出发即可，即检验创作时的精神投入，而无须再论著作权保护之目的，毕竟「创作行为」本身即是著作权法期待的结果。

立：「原创性」判断之差异化

司法实务就具体个案的原创性判断时，会依不同的著作类型而采取差异化的分析方法。例如针对摄影著作，根据台湾地区智慧财产法院2014年度民着诉字第45号民事判决，「摄影者如将其心中所浮现之原创性想法，于摄影过程中，选择目标人、物，安排目标人、物之位置」，并「运用各种摄影技术」，包括「决定观景、景深、光量、摄影角度、快门、焦距等」，以「进而展现摄影者之原创性，并非单纯仅为实体人、物之机械式再现」时，该摄影著作可获得著作权法所之保护。

另针对编辑著作，根据最高法院2002年度台上字第940号民事判决，该类著作「必须就数据之选择及编排，能表现一定程度之创意及作者之个性者，始足当之」；但「若仅辛勤收集事实，而就资料之选择、编排欠缺创作性时」，即使有「投入相当时间、费用」，也难给予著作权之保护。

如果政策上欲将著作权的保障授予AI所生成的著作（无论有无涉及人类行为的互动），则法律上应为AI创作开发新的原创性判断原则。

另类保护路径：使用者著作

以AI程序辅助创作音乐之原创性争议则分为两个层面讨论，一是AI著作，其由AI程序所建置的数据库中而提供之旋律，但依实际AI技术的进展，还有创作歌词之可能（例如ChatGPT）；二是使用者著作，其由使用者对于该旋律或歌词的选择或修饰而完成之著作。

台湾地区智慧财产局曾解释：「如所创作之音乐仅系该机器或系统透过自动运算方式所产生的结果，并无人类之『原创性』及『创作性』之投入，则恐非属著作权法保护之著作。惟若该机器或系统仅系创作者之工具，创作完成之作品仍有作者『原创性』及『创作性』之投入，而非单纯机器或系统产生之成果，该作品则属受著作权法保护之著作」[3]。不过，该解释并未定义或描述何谓「自动运算」与「工具」，亦未陈述人类的「原创性」与「创作性」系如何「投入」，则如何以此否定AI自动生成之创作。

如果AI著作不能回避原创性之问题而取得著作权保护，则因使用者著作系由AI著作所构筑而成，使用者著作的原创性将相当薄弱。况且使用者著作中的AI著作部分，在现行的著作权侵权判断基准下，可能无法主张侵害。

最后，本文建议如果要就该类商业模式给予著作权保护，在著作权法之议题上，台湾必须要修正现在以保护自然人创作为目的之体制。如此，才能保障因AI辅助创作之服务与技术之发展所生之知识产权，并以著作权型式保护。

备注：

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作者： 陈秉训 现任： (台湾) 政治大学科技管理与智慧财产研究所副教授 经历： (台湾) 台北科技大学智慧财产权研究所助理教授 华邦电子公司制程工程师 联华电子公司制程整合研发工程师 台湾茂硅电子公司专利工程师 禹腾国际智权公司专利工程师 威盛电子公司专利工程师 亚太国际专利商标事务所专案副理 学历： 美国圣路易华盛顿大学法律博士 美国圣路易华盛顿大学智慧财产暨科技法律法学硕士 (台湾) 政治大学法律科际整合研究所法学硕士 台湾大学化工所硕士 台湾大学化工系