「原创性」是取得台湾著作权保护之条件，台湾著作权法因为AI程序的「创作」不涉及人类直接的「精神作用」或「思想或感情之表现」，故AI创作的原创性是被否定的。

假设某公司之营运是提供由AI程序所创作之内容物。在现行台湾地区著作权法架构下，该公司是否能主张个别AI著作之著作财产权，此颇有疑虑。即使无法获得台湾著作权法保护，因为AI著作本质上是「信息」，则从台湾营业秘密法来保护AI著作，或许是可思考的方向。

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商业情境

L公司开发一款APP（称「音乐AI）），该APP为商业化之AI辅助音乐创作软件。音乐AI有链接至旋律数据库，其中的旋律是透过AI程序所生成（称「AI著作」）。

用户操作该APP时，可选择歌曲结构，例如短曲、「主歌/副歌」、「主歌/主歌/副歌」、或「主歌/副歌/主歌/副歌」等，还可挑选「曲风」、「情绪」和「乐器」等，而藉由该三项独立的参数，该APP会回传数个旋律给使用者挑选，使用者可选择欲使用的AI旋律而完成一首歌曲。

L公司的商业模式在于用户完成歌曲（使用者著作）后会支付使用费、或履行有其他的契约承诺。如果使用者未履行该契约义务，假设L公司有著作权，理论上可主张契约违反、或超过授权约定之侵权行为，并以依台湾著作权法寻求民事或刑事的救济；问题在于台湾著作权法之无用，因为AI著作无法构成著作权保护的目标。但L公司可主张营业秘密受侵害，而同样有采取民事或刑事救济之机会。

例如，台湾营业秘密法第10条规定「因法律行为取得营业秘密，而以不正当方法使用或泄漏者」为侵害营业秘密，而「违反保密义务」即为不正当方法。L公司可和音乐AI之用户约定：AI著作为应保密之目标，而未经L公司同意时不得对第三人揭露，但付费时即获得同意。若使用者未支付费用而对外发表使用者著作，则因该使用者著作含有AI著作，该发表行为属违反保密义务而构成第10条的侵权行为，进而有损害赔偿责任。甚至，同法第13条之1与之2等以刑责处罚类似的行为。

「营业秘密」之定义与分析

台湾营业秘密法第2条定义「营业秘密，系指方法、技术、制程、配方、程序、设计或其他可用于生产、销售或经营之信息」。根据智慧财产法院2014年度民营上字第4号民事判决，「营业秘密之保护不限定于技术信息，非技术之商业信息亦包括在内」。AI著作属旋律信息，且系L公司的生财工具，故属于用于经营之信息，而为台湾营业秘密法所保护的目标。

又第2条规定营业秘密的三要件：（1）秘密性：「非一般涉及该类信息之人所知者」；（2）经济价值性：「因其秘密性而具有实际或潜在之经济价值者」；（3）合理保密措施：「所有人已采取合理之保密措施者」。

关于秘密性，根据最高法院2021年度台上字第3193号刑事判决，其「系指除一般公众所不知者外，相关专业领域中之人亦不知悉，倘为普遍共知或可轻易得知者，则不具秘密性要件」。

L公司的AI著作为其特别的AI程序所生成，因而只要该AI程序非属公开信息，则他人即无从利用该AI程序来产出类似的AI著作，进而AI著作的秘密性可维持。

关于经济价值性，根据最高法院2018年度台上字第2950号刑事判决，其「系指某项信息经过时间、劳力、成本之投入所获得，在使用上不必依附于其他信息而独立存在，除带来有形之金钱收入，尚包括市占率、研发能力、业界领先时间等经济利益或竞争优势者而言。他人擅自取得、使用或泄漏之，足以造成秘密所有人经济利益之损失或竞争优势之削减」。

一般来说，以AI辅助音乐创作之行动装置软件，其竞争优势来自于该软件所提供的AI著作，该些AI著作吸引使用者利用而增加营收。特别是用户仅能在L公司的APP系统中利用相关AI著作，且并无其他管道知悉该些AI著作，因而该些AI著作在该APP环境下的经济价值即来自于AI著作之秘密性。

最后，根据最高法院2018年度台上字第2950号刑事判决，「合理保密措施」指「秘密所有人按其人力、财力，依社会所可能之方法或技术，将不被公众知悉之信息，依业务需要分类、分级而由不同之授权职务等级者知悉，除有使人了解秘密所有人有将该信息当成秘密加以保密之意思，客观上亦有保密之积极作为」。

如果L公司在该APP的接口上标示相关AI著作为营业秘密，并要求使用者应于私下独自操作该APP、或不应对他人揭露相关AI著作之信息，则此应满足合理报措施的要件。

营业秘密保护之困境

虽因原创性问题让AI著作有无法产生著作财产权之疑虑，但台湾营业秘密法可提供L公司另外的财产权保障。不过，司法实务上对营业秘密要件的要求有时过于严苛。

例如在智慧财产法院2018年刑智上诉字第19号刑事判决中，该案法院虽认为「系争[窗体]文件的内容是[被害]公司因应自身需求投入时间、经验所累积而制作」，但却得出「实在难以认定系争[窗体]文件具备台湾营业秘密法所要求之『经济价值』要件」之结论；其理由是「并无证据证明该文件内所要求确认的各个项目以及其项目内容，有何特别不同于其他竞争同业之处」，以「使得[被害]公司因为持有该等信息，可以比未持有该等信息之同业竞争者，拥有较高之竞争优势」，或使得「竞争同业只因为获取了本案系争[窗体]文件，就可以节省如何之试错（try error）成本，进而足以取得如何之经济利益而可与[被害]公司在竞争市场立足」。可惜的是，该案法院忽略窃取系争窗体文件之行为本身就是证明该文件有经济价值的证据。

相对于一般著作应该都会通过原创性检验；例如在智慧财产法院2018年度民着上易字第7号民事判决中，该案法院处理原曲改编曲之原创性议题，并比较系争歌曲与原曲，而指出二者之「旋律的走向虽然未变，惟已因应[演唱者]的音域而进行调整」，包括：（1）「一开始进歌之曲调与原曲不同」，即「原曲的曲调较为平稳，改作则较为俏皮活泼」；（2）「在歌唱过程中的key升降高低亦与原曲明显不同」；（3）「结尾时重新编曲后的版本是以督鲁督鲁督鲁的方式进电子音后瞬间结束，原曲则是重复原曲内容渐弱结束」；因而，该些改作特征「乃编曲者为歌唱者量身定做之编曲」，且「经重新编曲后予听者之感受，已表现不同于原曲之个性及独特性，符合台湾著作权法最低原创性之要求」，而「应系受台湾著作权法所保护之音乐著作」。

此所谓「最低原创性」之概念，乃反映最高法院（例如2015年台上字第2980号刑事判决）对于「原创性之程度」所要求之「不必达到完全独创之地步」。

使用者著作之问题

使用者藉由L公司APP之辅助，并透过选择（或编排）和调整AI著作的方式，以创作使用者著作；而此方式可能将原著作之旋律（或音符）、或节拍改变，并注入个人的精神思想，故使用者著作有可能因此而取得原创性。

虽然L公司可和使用者约定于创作完成时的著作权归属，但由于使用者非L公司受雇人、或受聘于L公司以创作者，故著作完成前之约定不会直接发生该著作权归属约定之结果，而有待使用者再为著作权让与之行为。因此，L公司仍不易依赖使用者著作之著作权来维护商业模式。

因此，从AI著作出发，藉由台湾营业秘密法来维护AI生成内容物的商业模式，仍是AI应用公司可思索的方向。

营业秘密保护之限制

营业秘密做为保护AI著作之无体财产权模式仅适用于「未使用之AI著作」，而难以适用于「已使用之AI著作」。音乐著作创作行为的本质是「分享」，或为了发行与营利。一旦使用者著作被公开，则相关AI著作的秘密性即可能丧失，因而其后续利用无法受到台湾营业秘密法所保护。

因此，若欲在台湾提供AI著作创作者完善的知识产权保障，不能仅依赖营业秘密法，台湾著作权法的法律或法理应朝向接纳机械化创作模式之方向发展，才能将著作权保护延伸至AI著作。

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作者： 陈秉训 现任： (台湾) 政治大学科技管理与智慧财产研究所教授 经历： (台湾) 台北科技大学智慧财产权研究所助理教授 华邦电子公司制程工程师 联华电子公司制程整合研发工程师 台湾茂硅电子公司专利工程师 禹腾国际智权公司专利工程师 威盛电子公司专利工程师 亚太国际专利商标事务所专案副理 学历： 美国圣路易华盛顿大学法律博士 美国圣路易华盛顿大学智慧财产暨科技法律法学硕士 (台湾) 政治大学法律科际整合研究所法学硕士 台湾大学化工所硕士 台湾大学化工系