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EEA的窃取营业秘密罪，其包括主观要件与行为要件。主观要件指被告有意图将营业秘密转化为他人之经济利益，且其意图或知悉其犯行会伤害营业秘密所有人；其中该营业秘密系关于商品或服务，且该商品或服务系用于或欲用于州际间或外国之商务。

窃取营业秘密罪行为要件罗列五类犯行：（1）偷窃原件；（2）未经同意而复制内容；（3）知悉来源违法而取得、购买或占有；（4）着手从事前述三种行为；（5）共谋从事第一种至第三种之行为，且已有一位共谋者为了共谋的目标而采取行动。应注意者是窃取营业秘密罪的被告仅知悉所得到之目标为「信息」（information）即可，不须要知道该信息为营业秘密[1]。

18 U.S.C. § 1832(a)(4)规定着手窃取营业秘密之犯行，而根据美国联邦第三巡回上诉法院之United States v. Hsu案判决[2]，「着手犯」之成立为被告有完成所涉罪刑之意图、且已采取完成犯罪所需要的实质步骤之行为。

Hsu案判决和美国联邦第六巡回上诉法院之United States v. Yang案判决[3]等二案例，其所涉及的被告最后几乎都认罪伏法而受有期徒刑[4]。该二案判决的内容有描述个案犯行的细节；基本上，该些被告虽最后未得到真正的营业秘密，但其非法取得信息的过程显示相关被告尝试取得「营业秘密」，而该些事实有助于理解「着手犯」之必要性。

在Hsu案中，被告欲取得被害公司的抗癌药物营业秘密，而接触到由执法人员H所乔装的技术交易掮客，并要求H设法取得相关药物生产制造信息。甚至，当H表示被害公司不太可能分享相关制程信息时，被告响应说他们无论如何都会得到相关信息。之后，H安排一位被害公司的员工S与被告等会面，并告知S有意愿揭露相关机密信息；但S事实上是与H合作办案。在会面前，被告向H揭示所需求的信息项目。最后，H、S与被告见面；于会议中，S提示上面有注记机密的文件给被告，而被告也检视该文件并询问相关问题。于会议结束后，执法人员立即逮捕被告。

在另一件Yang案中，被告在执法人员发现犯行前，已经以金钱诱使被害公司员工L揭露被害公司的营业秘密。在L的非法行为被揭发后，执法人员要求L配合而继续调查被告的犯行；而L同意配合侦察活动。之后，当被告告知L会到美国活动时，L主动提出有新的被害公司产品信息可给被告参考；而被告则表示有兴趣。接着，在L和被告会面当时，L交付一份文件给被告，而该文件上有机密的标示且L也表示该文件属机密信息；另被告于收受该文件后，即撕去该机密标示，并与L开始讨论之前所收到的数据。在会议结束后，执法人员亦逮捕被告。

Hsu案和Yang案所代表的现象是外部单位C欲窃取公司Q的营业秘密，而会尝试接触公司Q的内部人员X，并利用该人员X窃取相关信息。如果等待犯罪既遂之发生，因为窃取犯行之主嫌乃外国单位，则营业秘密信息将遭流至外国，而将不易于损害控制。但透过Hsu案和Yang案的侦办方式，执法单位可揪出欲窃取营业秘密之外部单位C，而在「着手犯」的情境下，利用「非真正的营业秘密」来让窃取营业秘密的行为曝光，进而将相关罪嫌绳之以法，也避免「真正的营业秘密」遭窃。

对于刑度的界线如何划定，美国联邦政府司法分支下设有「美国量刑委员会」（United States Sentencing Commission），其所制订之《联邦量刑指南》（Federal Sentencing Guidelines）是美国联邦法院于量刑时的参考依据[5]。

EEA的两类罪刑其量刑乃规定于§ 2B1.1，但着手犯部分可依据§ 2X1.1酌减刑度。根据§ 2B1.1(a)，窃盗相关罪刑的刑度为6级。另根据§ 2B1.1(b)(1)，刑度可依照被害人的损失（loss）数额而增加。「损失」为实际损失或所欲损失（intended loss）、或二者中之最高值；「所欲损失」指被告所有意去造成的金钱上损害，包括未能或不太可能产生之损失（例如：保险诈欺案的保额低于实际保额时）。

特别就侵害营业秘密者，§ 2B1.1(b)(14)规定：（1）行为人知悉或具意图以将系争营业秘密从美国运出或传送时，刑度增加2级；（2）行为人知悉或具意图以使其非法行为可图利于外国政府、外国政府所控制之单位、与外国代理人时，刑度增加4级；但若涉及第二类情况且最后刑度总数不足14级时，刑度应调升为14级。另还有其他增加刑度的因素，例如被告是否利用特殊技能、特别的工具等等[6]。

就着手犯之减刑部分，§ 2X1.1(b)(1)规定刑度可减3级，但有二个例外而不能减轻：（1）被告相信其已完成可成功达成犯罪既遂之所有必要行为；（2）相关情势显示被告即将完成所有必要行为，但却因超出被告可控制之某种类似事件而为警方查获或被中断。

因为18 U.S.C. § 1832(a)(4)之「着手犯」其论罪时不考虑被窃取的信息是否为真正的营业秘密，而仅在意被告是否相信该信息为营业秘密，故执法单位落实EEA防制经济间谍之目的能有效达成。特别是「着手犯」提供揪出窃取营业秘密的元凶（外部单位C）的机制，执法单位能主动打击欲窃取营业秘密的单位，并于营业秘密被窃取前将之伏法。

反观台湾地区检方在侵害营业秘密罪之追诉过程中，其必须证明系争信息为营业秘密法所定义的「营业秘密」。根据营业秘密法第2条，「营业秘密」为「方法、技术、制程、配方、程序、设计或其他可用于生产、销售或经营之信息」，且具备三个要件：（1）秘密性（或新颖性）：指「非一般涉及该类信息之人所知者」；（2）经济性（或价值性）：指「因其秘密性而具有实际或潜在之经济价值者」；（3）合理保密措施：指「所有人已采取合理之保密措施者」。

然而，在刑事侦查务上，营业秘密之认定有困难性，必须依赖专家鉴定秘密性或经济性。被害公司会担心相关营业秘密因鉴定过程而有二次泄漏的风险，故犹豫采取刑事告诉或与检方合作办案。为减缓二次泄漏的问题，2019年底营业秘密法修法，而于2020年初实施侦查保密令制度，即授权检方对侦办过程中接触营业秘密之人核发保密令，以强化接触者的守密义务；该修法也对违反保密令者科以刑事责任。

台湾地区营业秘密法第13条之1及第13条之2所处罚未遂犯之制度，其如何学习美国EEA之实务值得思考。

根据台湾地区刑法第25条第1项，「已着手于犯罪行为之实行而不遂者，为未遂犯」；但第26条又规定「行为不能发生犯罪之结果，又无危险者，不罚」。第26条之立法理由称此规范为学理上之「客观未遂理論」[7]。该理论着眼于犯罪行为对于法益的侵害，因而当「法益侵害」或「结果发生」有客观上危险时，行为人应成立未遂犯[8]。又学说视「未遂且无危险者」为「不能未遂」或「不能犯」[9]；但有论者认为「未遂犯」与「不能犯」乃不同概念[10]。

EEA的着手犯概念应如何转译成台湾地区侵害营业秘密罪未遂犯之概念，关键议题是在受侵害的信息非属营业秘密的情况下，被告的侵害行为是否产生营业秘密受侵害的「危险」而应给予行为人处罚。对客观上有采取合理保密措施以保护其营业用信息之受害单位，窃取者有意图窃取营业秘密而为之行为即应属「危险行为」。遭窃信息为营业秘密者乃属不幸，但即使遭窃信息非属营业秘密时，该窃取行为仍让被害单位的营业秘密处于受侵害的危险空间。

因此，即使窃取者窃得之信息未能被法院视为营业秘密，仍可判该窃取者构成侵害营业秘密罪的未遂犯，才能确保营业秘密的保护能够落实。

United States v. O'Rourke, 417 F. Supp. 3d 996 (N.D. Ill. 2019).
United States v. Hsu, 155 F.3d 189 (3d Cir. 1998).
United States v. Yang, 281 F.3d 534 (6th Cir. 2002).
http://www.taipeitimes.com/News/local/archives/2000/01/09/18847。
Beckles v. United States, 137 S. Ct. 886 (2017).
United States v. Yihao Pu, 814 F.3d 818 (7th Cir. 2016).
許恒達，重新檢視未遂犯的可罰基礎與著手時點：以客觀未遂理論及客觀犯行的實質化為中心，臺大法學論叢，第40卷第4期，2011年12月，頁2397-2473。
陳子平，未遂犯修正草案之評論，月旦法學雜誌，第93期，2003年2月，頁88-100。
陳子平，刑法第二六條不能未遂犯之「不能發生犯罪之結果，又無危險」—以九十二年度台上字第三○一○號判決等為例，月旦法學雜誌，第114期，2004年11月，頁9-29。
鄭逸哲，錯誤的現有「構成事實錯誤理論」──「未遂犯」、「不能犯」和「構成事實錯誤」三者間的概念互動關係，月旦法學雜誌，第160期，2008年9月，頁233-248。