台湾地区民法第184条第1项规定「因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任」。至于「损害赔偿」之计算，其「应以填补债权人所受损害及所失利益为限」，此乃台湾地区民法第216条第1项之规定，并为台湾地区专利法第97条所采纳，而为专利侵权行为之损害赔偿计算方式，称「具体损害法」。在市场上有侵权物品横行之情境下，学说上认为「所受损害」之典型案例，包括专利物品销售量萎缩而致获益减少、或使专利权人必须使其产品降价而致之损失等[1]。本文将介绍两件值得专利权人注意的举证失败案例；另介绍台湾地区具体损害法之替代计算法与案例，其应较有利于专利权人之损害赔偿举证。

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案例一：未能证明客户流失系因其购买侵权物品

在台湾地区高等法院台中分院2005年度智上易字第4号民事判决中，其涉及新型专利证书号第166565号「剎车臂弹力微调构造」。原告（专利权人）主张因被告之侵权物品「广于营销予国内外各大知名脚踏车厂商」，且以低价销售予其客户，以致其流失客户订单。原告并要求法院发函给该些客户，以询问向被告「采购具有弹力微调装置构造之剎车夹器之逐年数量及价格」，而可明察其对该些客户之出货量减少是否导因于被告之仿冒行为，进而主张以台湾地区专利法第97条第1项第1款核予损害赔偿。

不过，本案法院在评议损害赔偿争点时，指出原告所提出的系争专利物品出货量数据为「其自行缮制之销货明细表」，因「全无客户之买卖收货签章」，而「难据以认定该等客户确实有向[原告]购买系争专利权之产品」；又该「数据中之数据仅为出货量，并非其所获得之利润，复无法作为其损害之计算依据」；再者，原告并未提出其客户有向被告购买侵权产品之事证；或即使有某客户收受被告的侵权产品一件，但该侵权产品属样品而被告并未因此而有所收益。

因此，本案法院认为原告「未举证证明其所流失之国内外客户之订单，系因该等客户转向被告购买有侵害原告专利权产品之剎车夹器，并因而导致原告有损失之事实」，故原告不得依据台湾地区专利法第97条第1项第1款主张损害赔偿。

案例二：以专利权人不愿降价为由

在台湾地区高等法院2005年度智上字第51号民事判决中，系争专利为新式样专利（今日称「设计专利」）证书号第055426号之「扬声器」。原告暨专利权人所经营的公司生产扬声器，但其于2005年1月间发现被告贩卖仿冒品。原告主张因此仿冒行为而导致其客户之经销商抱怨市场上低价仿冒品猖獗，进而造成该客户解除采购专利产品4,500件之合约。

对于原告以订单解约的价金损失而主张损害赔偿，但本案法院指出该客户系因原告「不愿降价而终止合约」；另根据相关证词，原告的专利产品为新台币（下同）3,500元，相对于其他产品大约2,000多元，而差价最多到1,000多元、或500至600元间等；因此，若原告同意降价至该等低额价格，则「系争合约仍有可能成立」；亦即，因原告「不愿降价，致系争合约遭取消而受之损失，尚难认系可完全归责于被上诉人贩卖系争扬声器之行为所致」。

再者，本案法院表示虽然原告系主张台湾地区专利法第97条第1项第1款，并以其合约终止之损失来主张损害赔偿，但「终止契约并非全可归因于被告之贩卖系争仿冒商品之行为」；又系争契约一方不是原告而仅是原告所经营的公司，二者「系各自独立之不同人格」，则尽管原告之公司乃由原告「担任一人股东所组织而成，二者亦属有别」。因而，本案法院认为「难将该公司之损失等同于原告所受之损失，故此部分其主张尚难相信」。

以「差额说」计算法替代「具体损害法」

台湾地区专利法第97条第1项第1款设有「差额说」以计算损害赔偿，其设计目的在减轻专利权人举证「具体损害法」之困难。根据法条用语，「差额」指「就其实施专利权通常所可获得之利益，减除受害后实施同一专利权所得之利益」。

在此界定下，「差额说」和「所受损害」间之相似处在于，专利权人于侵权行为发生后仍继续实施其专利发明；但差异是「差额说」仅考虑时间性质（即侵权行为的「发生前」与「发生后」），而「所受损害」还须考虑损害与侵权行为间之因果关系。至于将「差额说」与「所失利益」相比时，后者是专利权人于侵权行为发生后，针对特定的交易而无法达成实施其专利发明之目的，即完成专利物品的交易；但前者应可不限定在特定的交易。

不过，智财法学者汪渡村老师指出「差额说」在理论上应归为「所失利益」的范畴，但从法条文义解释可应认「差额说」为独立的计算方法；且「差额说」之适用不以原告无法证明「所失利益」时为前提[2]。

「差额说」案例一：台湾地区高等法院台中分院2002年度上字第55号民事判决

在本案中，系争专利为新型专利证书号第87262号之「改良之清洁刷」；原告（专利权人）主张因被告之侵权物品导致其专利物品未能达到预期的销售量，而具体以「差额说」主张损害赔偿。

原告以其1994年与1995年的年销售量而计算年成长率为81%，以推估1996年（专利侵权起始年度）之年销售量；再考虑1996年实际年销售量而得减少的销售量，并将该销售量差额乘以每支专利产品之平均获利而得损害赔偿数额。

对此，本案法院虽认可该「差额说」之计算方式，但不同意专利产品销售之年成长率推估；其认为原告之1996年销售量主张纯属「推测」，而应「审酌系争清洁刷之成长率应依市场饱和度、消费者对清洁刷样式喜好维持率、有无类似可替代性产品等各种市场条件而定，非必按照过去之成长幅度等比成长等一切情状」，而「认系争专利清洁刷之1996年度成长率应以百分之六十为适当」。

本案判决后经最高法院废弃，但相关理由与「差额说」之适用无关。本案发回台湾地区高等法院台中分院后，该法院于2005年度智上更（一）字第1号民事判决中，维持原「差额说」之计算，其考虑系争专利产品之年成长率时，仍审酌市场饱和度、消费者对清洁刷样式喜好维持率、有无类似可替代性产品等因素，而未必按照过去之成长幅度而等比成长之情状。最后，该更审法院仍认系争专利产品之1996年度成长率为百分之六十。

「差额说」案例二：台湾地区高等法院台中分院2005年度智上字第2号民事判决

在本案中，系争专利为新型专利证书号第225016号「携带式内燃机清洗装置」。本案法院认定被告以销售侵权物品方式侵害系争专利之期间为2001年6月至2002年12月止共12个月。

于原告（专利权人）主张以「差额说」计算损害赔偿，本案法院同意以原告所设立的公司其就专利物品的销售业绩金额为计算基础，「否则若仅以公司为独立之法人，而排除被告以其公司所受损害在其股权范围内来计算其所受损害，岂非否定自然人之专利权人实施专利权而有获得利益之可能」。

但就适当的计算方式，本案法院认为应考虑：（1）原告在侵权期间仅是其公司的股东之一且占5分之1股权，但于后公司改组才成为一人股东公司，故以该公司所受之损害「为其实际所受损害并不合理」，而应采「原告股权范围内应获得之利益而未获得」为「其所受之损害」才「较为合理」；（2）以原告的公司于2001年1月至5月间平均业绩，而减去同年7月至11月间（即侵权期间内）平均业绩，而得原告的公司于被侵权后所受损害之月平均值；（3）因原告另案对两家公司提起专利侵权诉讼、且涉及与本案相同新型专利，故本案被告等仅应赔偿原计算「金额3分之1之损害赔偿方为合理」。

「差额说」案例三：台湾地区高等法院2005年度智上易字第3号民事判决

在本案中，系争专利为新型专利证书号第187246号之「冷气机通风口之滤网改良」，而原告（专利权人）与被告皆属生产冷气机滤网之公司。本案法院明确以「差额说」计算损害赔偿，其以专利权人于2001年就系争专利产品销售额5,094,404元、及因被告之侵害行为而致2002年销售额下滑至2,261,153元而得差额2,832,251元，再乘以净利率百分之七（此为采财政部所公告之同业利润标准）而得损害金额198,258元。

备注：

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作者： 陈秉训 现任： (台湾) 政治大学科技管理与智慧财产研究所教授 经历： (台湾) 台北科技大学智慧财产权研究所助理教授 华邦电子公司制程工程师 联华电子公司制程整合研发工程师 台湾茂硅电子公司专利工程师 禹腾国际智权公司专利工程师 威盛电子公司专利工程师 亚太国际专利商标事务所专案副理 学历： 美国圣路易华盛顿大学法律博士 美国圣路易华盛顿大学智慧财产暨科技法律法学硕士 (台湾) 政治大学法律科际整合研究所法学硕士 台湾大学化工所硕士 台湾大学化工系