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2022年8月，Jason M. Allen在美国科罗拉多州举办的年度美术竞赛中，以画作《Théâtre D'opéra Spatial》夺下首奖。由于其画作是以Midjourney AI生成图像为基础修改而成，从而引起各界关注。2022年9月21日，Jason M. Allen（下称申请人）以该画作向USCO提出平面美术作品著作权登记申请。

图一：《Théâtre D’opéra Spatial》

图片来源：USCPRB, Re: Second Request for Reconsideration for Refusal to Register Théâtre D’opéra Spatial

虽然申请书并未揭露AI使用情形，但USCO早已知悉，所以审查官要求提供使用Midjourney创作的相关信息。根据申请人的说明，他至少输入了624次修改和文字提示，才获得Midjourmny图像的初始版本。之后再使用Adobe Photoshop消除初始版本的缺陷并创作新的视觉内容，并使用Gigapixel AI「放大」图像，增加其分辨率及尺寸。基于上述揭露，审查官要求申请人声明放弃由Midjourney生成的部分。申请人拒绝审查官的要求，并重申对其就作品中AI生成部分享有著作权。USCO拒绝登记申请，理由是系争作品内含申请人与Midjourney「盘根错节，难分难解的贡献」[1]。

2023年1月24日，申请人要求USCO重新审查其拒绝登记决定，认为审查官误解人类作者要求。USCO重新评估后，并再次得出结论，如果不将申请限于申请人自己对作品的贡献部分，则不能登记该作品。USCO解释，由Midjourney生成，构成该作品基础的图像，并非受著作权保护的原创作品。USCO接受申请人使用Adobe Photoshop进行的「视觉编辑」包含足够原创性的说法。然而，由Midjourney和Gigapixel AI生成的部分必须被排除。由于申请人试图登记整件作品，拒绝声明放弃AI生成部分，所以USCO无法核准申请[2]。

2023年7月12日，申请人提请USCO进行第二次重新审查。依37 C.F.R. § 202.5(c) 之规定，第二重新审查由USCORB负责。依37 C.F.R. § 202.5(g)规定，USCORB就第二次重新审查所为之决定，构成USCO最终决定。申请人于此次请求中主张USCO在认定Midjourney生成图像缺乏人类作者时，忽略了使用Midjourney创作所必需的人类创作关键元素。他认为他对Midjourney图像的「创作性贡献」（creative input），包括输入一系列提示、调整场景、选择聚焦部分，及决定图像风格等，与其他类型艺术家所表达的创造性并无二致，应足以获得著作权保护。他进一步主张，基于合理使用原则，系争作品应具可登记性。这是因为合理使用原则允许对受保护的著作进行转化性使用。申请人认为，就本案而言，AI生成的基础作品仅构成素材，而他透过自己的艺术贡献对其进行了转化。因此，无论AI生成的基础作品是否受著作权保护，提交给USCO的整件作品都应该具可登记性。其次，他声称，USCO拒绝登记Midjourney和其他生成式AI平台生成的内容，实际上是对各种工具效益的作价值判断，而且否定这类工具输出的著作权保护将导致权利的空白。最后他认为，USCO要求就AI生成作品，列出每种工具及使用该工具所创造的比例，是不合理的繁琐要求[3]。

根据17 U.S.C. § 102(a)规定，美国著作权法保护「附着于任何有形媒介上的原创作品」。法院将「作品」一词解释为人类创作的作品。以Thaler v. Perlmutter案为例，哥伦比亚特区地区法院肯认USCO拒绝登记由AI「自主」生成的作品，并指出：「人类作者是著作权的根本要求」。美国法院向来拒绝以著作权保护非人类作品。例如，在1997年的Urantia案中，第9巡回上诉法院判定，「非人类灵体」写的书，只有在经过人类选择和编排后，才能获得著作权保护。同样，在2018年的Naruto案中，第9巡回上诉法院认定，猴子不能为其用相机拍摄的照片登记著作权[4]。

USCO实务手册规定，由于著作权保护仅适用于人类作者的创作，如果USCO确定该作品非由人类创作，应拒绝其著作权登记申请[5]。

2023年3月，USCO发布生成式「AI系统创造作品登记指引」（AI Registration Guidance）。该指引说明，USCO在审查登记申请时，应根据具体情形，就个案分析，探讨系争作品是否基本上为人类创作，而计算机或其他设备仅仅是辅助功能；或者该作品中的传统创作要素实际上是由机器所创造[6]。

若一件作品的各项「传统创作要素」都是由机器生成的，则该作品缺乏人类作者，USCO将不予登记。然而，如果该作品既包含AI生成材料，也包含足量的人类创作，则USCO将登记人类作者的贡献。此时，申请人必须揭露AI生成内容「超过微量」的部分。申请人可以在申请书的「请求之限制」（Limitation of Claim）栏中，简要描述AI生成内容，以揭露并排除此类材料。该描述可以简短写成「[系争内容]由AI生成」。申请人可以在在线申请的「注意事项」中提供额外信息。申请人无需列举创作作品时使用的AI工具[7]。

依申请人所述，该作品的创作过程可分为3阶段：(1)使用Midjourney生成图像；(2)使用Adobe Photoshop「美化及调整Midjourney图像中的各种细节/缺陷/人工痕迹等」；(3)使用Gigapixel AI提高图像分辨率。经审查后，USCORB认为该作品中的AI生成材料含量过高，因此必须提出放弃声明。具体而言，USCORB认为，在最终作品中维持实质形式的Midjourney图像，并不是人类作者的作品。在得出这一结论时，USCORB并未判断申请人用Adobe Photoshop所作的调整是否受著作权保护，这是因为USCORB没有足够信息来作出这一判断。USCORB也没有考虑申请人使用Gigapixel AI，因为申请人承认Gigapixel AI并没有为图像引入新的原创元素，且Gigapixel AI进行的放大过程不等于创作[8]。

图二：Midjourney初始生成图像与完成之《Théâtre D'opéra Spatial》

图片来源：USCPRB, Re: Second Request for Reconsideration for Refusal to Register Théâtre D’opéra Spatial

申请人主张，他运用Midjourney的方式足以使其成为系争生成图像的创作者。这是因为他透过「输入一系列提示、调整场景、选择聚焦部分，及决定图像风格」，提供了「创作性贡献」。依其所述，他创造了一则以「整体描述」（big picture description）开头，「聚焦于作品整体主题」的文字提示。然后，他在提示文字中加入第二则「整体描述」，以指示软件他正在结合两个想法。接下来，他加入了整体图像的流派和类别，某些指示作品基调的专业艺术术语，他对作品逼真度的期望，对如何使用颜色的描述，进一步定义构图的描述，关于作品应该描绘何种风格和时代的术语，以及让图像「突出」的写作技巧。然后，他在提示文字后附加各种参数，进一步指示软件如何发展图像，最后才形成生成Midjourney图像的最终文字提示[9]。

但USCORB认为，申请人所描述的行为不足以使其成为Midjourney图像的作者，因为他对图像生成的唯一贡献是输入文字提示。尽管申请人于图像生成前至少输入624次修订及提示，但该过程最终依赖Midjourney系统对于提示的处理。根据Midjourney的说明，提示会「影响」系统生成的内容，经Midjourney「诠释」后，与其「训练数据进行比较」。正如USCO所言，对Midjourney而言，提示并非生成特定表达结果的具体指令，这是因为Midjourney理解语法、句子结构或单词的方法与人类不同。由于Midjourney不视文字提示为直接指令，用户可能需要尝试数百次迭代（iterations）才会得到满意的图像。这似乎正是申请人的情况，他在尝试了600多个提示后，从数百个图像中选择及裁剪（selected and cropped）出一个「可接受的」版本。正如USCO在3月的指引中所说，当一项AI技术响应使用者的提示而产生复杂的文字、视觉或音乐作品时，「决定并执行传统创作元素的是技术，而非人类使用者」。系争作品包含超过微量的AI生成内容，申请人必须将其排除在申请范围之外。由于申请人拒绝限制他的申请范围，以排除非人类创作元素，USCO无法登记该作品[10]。

最终USCORB认定，《Théâtre D'opéra Spatial》中包含超过微量的AI生成内容，因此在登记申请时须声明放弃那些内容。由于申请人不愿声明放弃AI生成部分，故USCO拒绝登记的决定应予维持。

The Review Board of the United States Copyright Office, Re: Second Request for Reconsideration for Refusal to Register Théâtre D'opéra Spatial (SR # 1-11743923581) at 2 (Sept. 5, 2023).
Id. at 2.
Id. at 2-3.
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Id. at 4.
Id. at 5.
Id. at 6.
Id. at 6-7.