利用他人著作并融入新创意，究竟是需要授权之衍生著作，或是属于合理使用之利用行为？在2023年AWF v. Goldsmith一案，美国联邦最高法院就如何解释「转化性」形成两派对立意见。本篇汇整该案判决理由及协同意见书，不同意见书内容则留待后篇介绍。

图片来源 : shutterstock、达志影像

1981年，摄影师Lynn Goldsmith（即本案[1]被上诉人）受托为流行音乐家Prince Rogers Nelson拍摄人像照，几年后，《浮华世界》（Vanity Fair）请求Goldsmith「单次」有偿授权该次摄影作品，作为插画参考。艺术家Andy Warhol受聘制作插画，衍生创作的紫色丝网肖像画即刊载于1984年11月号杂志，同时将Goldsmith标注为照片来源。

2016年，Prince过世，《浮华世界》之母公司Conde Nast为制作纪念杂志，遂向本案上诉人Andy Warhol Foundation for the Visual Arts, Inc.（后称AWF）请求再次授权1984年曾使用的紫色丝网肖像画。然而，当Conde Nast得知Andy Warhol曾根据Goldsmith的Prince人像照衍生创作出16幅作品（合称《王子系列》（Prince Series））时，改为选择「橙色王子」丝网肖像画作为纪念杂志封面，惟此次授权仅向AWF支付权利金。

Goldsmith迟至2016年在杂志上看见橙色王子肖像画，才得知Andy Warhol曾创作《王子系列》，因而通知AWF，声称其已侵害著作权；AWF遂提起诉讼，确认并未侵权或属于合理使用。一连串诉讼于焉展开。

在本案，最高法院唯一需要回答的问题是：合理使用分析之第一因素「利用之目的与特性；包括该利用系具商业性质或基于非营利教育目的」，是否支持AWF向Conde Nast所为之商业授权？

最高法院最终认定，第一因素不利于AWF且其又未争执其他因素之判断结果，故维持原判并驳回上诉。值得注意的是，AWF亦未质疑上诉法院驳回其非实质近似抗辩之决定。

图一:图为Goldsmith摄影作品。右图中最右下角为Warhol创作的紫色王子；同行上数第二个为橙色王子。

图片来源：https://www.npr.org/2022/10/12/1127508725/prince-andy-warhol-supreme-court-copyright

判决主要理由

● 第一因素之正确解读

(1) 转化性利用所需之转化程度高于衍生著作
著作权法第107条之合理使用正是反映出「创造性」（creativity）与「可取用性」（availability，包括用于新著作）两者间的平衡关系。至于是否「合理」，通常系透过四项因素加以判断，亦即：a. 利用之目的与特性；b. 著作之本质；c. 所利用之质量及其占整体著作之比例；d. 利用对于著作其潜在市场与现在价值之影响。

第一因素着重在利用行为有无其他目的（further purpose）或不同特性（different character）？大多数利用或多或少都隐含其他目的，因此，有无仅是程度上差异而已，仍必须与其他要素（例如商业性）相互权衡。

实际上，第一因素等同于询问：新作品是否仅仅取代原著作，或者增添新的元素而具转化性（transformative，亦即具其他目的或不同特性）？利用目的若与原著作相同或高度相似，易于取代原著作，而「取代」属于原著作或衍生著作之权利保护范围，未经授权原则上为法律所不许。倘若明显不同，则较可能构成合理使用。

根据同法第106(2)条，转化（transform）属于著作权之一，也必须适用合理使用之限制，惟两者概念并非互斥。为维护创作衍生著作之专有权，转化性的界定不宜过宽 — 亦即目的或特性需有较大差异程度 — 因此，他人就原著作为「转化性」利用所需之转化程度，自然必须超出衍生著作所需之程度。

(2) 商业性并非决定性要素
商业性虽是第一因素的额外要素，但仅相关而不具决定性。一般而言，新作品越具转化性，商业用途等其他要素的重要性越低；相对地，新作品之目的如与原著作相同或高度相似，又具商业性质，第一因素恐怕不利于合理使用分析（除非存在其他重制理由）。

● 合理使用与否须根据具体利用情形为判断

合理使用分析必须针对具体利用之目的与特性，同样是完整复制原著作，目的不同便可能影响侵权与否。在本案，最高法院仅就2016年授权为分析，对于《王子系列》之创作、展示与销售不表示意见。

(1) 可取代性不同于实际或潜在之市场取代性
「橙色王子」与Goldsmith照片均属视觉艺术创作（甚至是同一人的肖像画），用途高度相似且同样具付费授权之商业特质，但这不表示两者属于杂志市场上的可取代产品 — 杂志编辑可能更受「橙色王子」此类衍生创作的美学质素所吸引，或较偏好其所传达出的新讯息 — 然而，消费者被吸引或偏好一事无法作为新作品具转化性之证据。

取代性问题同时牵涉到第一因素与第四因素，惟两者重点并不相同：前者系考虑原著作与新作品是否及在多大程度上具有可取代性目的（substitutable purpose），后者则侧重实际或潜在的市场取代性（market substitution）— 因此可以假设，「橙色王子」若是与谈论Warhol的文章一起刊登在艺术杂志，分析结果将会不同。

尽管如此，以上论述并非暗示「大量借镜原著作即非属合理使用」：例如Campbell案[2]， Warhol在《金宝汤罐》（Campbell's Soup Cans, 1962）作品中并列32幅Campbell汤罐外观照片，其意在批评消费主义，虽是完整复制Campbell产品标识，但不同于Campbell系用以广告宣传，两者间自然不存在可取代性。相对地，假设AWF将此幅作品授权予其他汤品公司作为产品标识，即使仍会传达与原著作不同的新含义或新讯息，但其用途即与Campbell相同。

(2) 包含新含义或新信息不当然具备转化性
在Google一案[3]，最高法院清楚表示，并非所有具创新性的衍生性使用或合乎著作权保护目标的创造性进步，都符合转化性；若仅因新作品增添新的表达、意义或讯息便豁免授权，将导致转化性利用吞噬著作权人创作衍生著作之专有权。

也因此，Campbell案进一步细致区分戏谑仿作与讽刺（satire）两者之差异：前者必须唤起（conjure up）原著作才能发挥作用，后者不必针对原著作而可独立存在，因此，必须为其借用行为（borrowing）提出正当理由 — 以本案而言，仅是为传达新含义或新信息而重制原著作，并不能构成讽刺所需之正当理由。

(3) 授权要求不致扼杀衍生性创作
上诉法院拒绝「增添新美学或新表达之衍生性创作必然具转化性」此一论点实属正确，但为了解原著作如何被利用，仍有必要斟酌新作品之含义，以确认其利用目的与原著作有何差异。换言之，不能仅凭原著作能够很好地传达利用者的新讯息，便允许利用者自由且大量地援引原著作，其仍有义务取得相关授权。

本案多数意见强调，此等授权要求并不会扼杀创造力、阻碍新思想表达以及新知识流通，当然世界也不会因此变得更贫瘠。若按不同意见之观点，一味注重新作品的价值而忽略原著作的价值，反而是罔顾新作品的具体用途以及法律赋予衍生著作的保护。

Gorsuch法官与Jackson法官之协同意见书

在第一因素，立法者关注的究竟是「何种」目的与特性？AWF主张，应指创作者创作时内心怀抱之目的以及其所完成作品之特性；相对地，被上诉人与上诉法院则认为，应指利用行为之目的与特性。

Gorsuch法官与Jackson法官认为，立法者关注的应是「利用行为」而非「创作者目的及作品特性」，理由如下：

(1) 第107条要求法院评估利用是否基于批评、评论、新闻报导、教学、学术、研究等目的（以及是否具商业性质），而非作品背后之艺术目的；亦即，侧重在如何及为何使用原著作，与个人情绪或作品之美学质素无涉。

(2) 由于著作权人有权转化或改编原著作，他人的衍生创作纵使赋予新含义也不得径行认定为合理使用，否则法律将陷入自我交战（at war with itself），被迫承认著作权人与未经授权之他人均有权转化使用。

(3) 即使在最关键的第四因素，法院检视的仍是利用成果被视为原著作之市场替代品，或是不损害其市场需求之补充品，而无关艺术抱负或美感问题。

结语

本案判决中处处可见多数意见与不同意见相互驳斥、甚至讽刺，可说是交火激烈。但由于本案局限于处理第一因素之解释问题，未能综合判断四项因素的关联与比重，自然无法全面性地回答「橙色王子」此类利用情形的侵权争议。

至于本案解释结果是否如不同意见书所言将扼杀创作力？请待下回分晓。

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