在著作权侵权诉讼中，「实质近似」与「合理使用」一直是复杂且不易评估的争议问题。而2023年AWF v. Goldsmith一案在多数意见与不同意见的对立之下，再度为合理使用带来解释与适用的瓶颈（尤其是转化性）。

图片来源 : shutterstock、达志影像

Kagan法官与Roberts法官洋洋洒洒写成的不同意见书，其篇幅不下于判决理由，足见其对本案[1]结论反驳力道之大。令两位法官喟叹不已的主要原因在于，判决结果拒绝承认转化性（transformative）复制的重要性，该无视于创造力运作方式之法律见解，堪称历来首见。

不同意见书针对判决理由的批评与反击，大致包括后述几点。

创作是以他人成果作为根基继续累积

● 本案系透过挪用传达理念
艺术家Andy Ｗarhol的作品大多透过「挪用」（appropriation）将艺术传统与大众文化相互连结，若说「使用现有图像元素是Ｗarhol的唯一创作手法」也不为过。例如知名的《玛丽莲梦露》（Shot Marilyns, 1964），其丝网肖像画不仅与宣传照片的美学特征截然不同，所传达的意义也是大相径庭：Warhol作品尖锐地批评美国名人的非人性文化（dehumanizing culture），以「消费产品」之姿态呈现的不仅是玛丽莲梦露这名女演员，也包括本案涉及的流行音乐家Prince Rogers Nelson。

不同意见书亦引述小说家Jonathan Lethem的观点，表示挪用、模仿、引用、暗示与升华协作（sublimated collaboration）皆是创造性活动的必要条件，不受文化生产领域的形式及流派所拘束。

※左图为1953年电影《飞瀑怒潮》宣传照。右图为Warhol创作的丝网肖像画（图片来源：https://en.wikipedia.org/wiki/Shot_Marilyns）

● 合理复制有助于创造力展现
在文学、科学及艺术领域中，其实鲜少存在真正全新且原创的成果，大多必须借用过去众所周知或曾经利用的内容，而合理使用正是允许他人利用受著作权保护之内容进一步创新、避免创造力受阻的安全阀 — 某种程度上，就像是复制的通行证。

本案讨论的第一因素，可说是合理使用辩护之核心，法院由此观察利用者如何以原著作这项原料，透过转化性利用产出新信息、新美学以及新见解。这正是在Campbell案[2]，嘻哈乐团2 Live Crew「转化性地」复制Roy Orbison名曲《Pretty Woman》并销售营利仍得主张合理使用之原因。不同意见书强调，新作品越具转化性，商业用途便越无足轻重。

商业用途无法抵销转化性之贡献

倘若如判决理由所言，在第一因素评估中赋予「商业性」极大比重，将会导致著作权法第107条所例示之批评、评论、新闻报导、教学、学术、研究等用途「被吞噬」，也就是剥夺其合理使用保护。

再者，最高法院在Google案[3]指出，许多合理使用都无可争议地涉及商业用途，Google复制Sun Microsystems的程序代码亦是如此，然Google利用程序代码创造出极具创造性与创新性的软件平台，因此具备转化性，有机会以合理使用为抗辩。

尽管如此，本案的Warhol作品却因为在商业环境中（指授权予Conde Nast）传达新含义或新讯息，而失去第一因素的支持。不同意见书批评，无论Warhol增添哪些新表达方式，专家为此提出多少美学与作品诠释的观点，其创作手法彷佛只是个简单的Instagram滤镜，与摄影师Goldsmith的照片皆是杂志市场上的可替代产品 — Warhol作品的创意贡献之所以遭到贬抑，可说是受到「商业用途」极大影响。

转化性利用不必然针对原著作

在合理使用评估中，新作品不必然是针对原著作：以Campbell案为例，2 Live Crew是以Roy Orbison歌曲为戏仿（parody）对象；但在Google案，Google的创作并未以戏仿、评论或其他方式直接指向原著作，只是将原著作用于自己装置而已。根据Campbell案见解，当「转化性程度」提高，「针对」（targeting）的相关性便随之降低。

试想，Warhol的橙色王子肖像画若是旨在「彰显」（shed light on）Goldsmith的摄影作品，而不是针对流行音乐家Prince、其名人身分以及名人的非人性文化，是否较能幸运获得合理使用条款之眷顾？不同意见书认为，Warhol若针对Goldsmith照片创作出转化性作品，未必会比《王子系列》更具意义，而一味强调非「针对」原著作不可，其实正是反映出转化性复制作为艺术核心的价值被低估。

第一因素与第四因素之焦点不同

不同意见书特别指出，尽管第107条并列第一因素与第四因素，但大多数看法会将第四因素移植至第一因素，于是如此分析道：Warhol将Prince肖像画授权给「Goldsmith原本可能授权照片」的杂志公司，导致Warhol蒙受经济损失。此番分析关注新作品是否为原著作的市场替代产品，并且强调Warhol的利用涉及与Goldsmith照片相互竞争 — 这问题确实重要，但却是属于第四因素之分析（并非最高法院在本案的回答范围），亦即，Warhol的利用行为如何影响Goldsmith照片的「价值」或「市场」。

第一因素该关注的是：利用原著作所产生的新表达、新含义或新讯息。法院必须在「奖励原创作者」以及「允许其他人利用该著作进行创作」之间取得平衡，而不是如同多数意见，重复考虑前者目标而忽略了后者目标。

再回到Campbell案与Google案：根据最高法院见解，两者案件的利用行为皆具备转化性，当然，也明显属于商业性，但法院既未讨论嘻哈乐团2 Live Crew与歌手Roy Orbison是否都有意在专辑中收录关于女性且朗朗上口的歌曲来增加销量，亦未质疑Google与Sun都想推销执行相同任务的软件平台，而是关注新作品产生的新表达、新含义或新讯息，认为新作品不仅仅是取代原著作而已 — 反观本案，为何Warhol与Goldsmith不能都是以自己作品描绘（depict）同一主题来赚取金钱，同时据此认定Warhol的作品不为第一因素所支持？多数意见似乎难以自圆其说。

不同意见书强调，如按照多数意见的决定，将会阻碍非著作权人的艺术追求，使其无法以最新颖的手法利用原著作，进而限制创作意愿与创造性表达，最终损害的仍是公众利益。

结语

正如判决理由所言，大多数利用或多或少都隐含其他目的，「有」或「无」仅是程度上差异而已，自然有必要再与商业性等其他要素相互权衡。因此，即使法院仅是讨论特定单一因素，判断时仍不免掺入其他已知或预先认定的事实（例如是否商用、实质近似）或个人价值 — 在本案，尤其是「实质近似」，虽非案件争点，但却为本案判断带来一定影响力：试想，若不是Warhol作品与Goldsmith照片如此相像（实际上便是刻意如此），纵使同样用于商业目的，恐怕也不至于引起如此波澜。

整体而言，多数意见与不同意见均有其合理论据。但既然是由人类创作，在了解利用目的及手法上，便很难将主观与客观情况一刀两断。再者，由于本案仅讨论第一因素，难以探知该因素与第四因素的连动性，尤其是「商业性」之影响程度、「转化性」及「替代性」之界定与解释（两派意见看法略有差异），也因此，是否如多数意见与不同意见所坚持，认为彼此的解释方式将严重危害著作权制度宗旨，或许容有商榷余地 — 至少，就本文观察，第四因素仍有机会为Warhol作品解套。

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