中国2017年对于专利审查基准之修正，主要落实《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》，强调藉以加强互联网、电子商务、大数据等领域的知识产权保护。其中最重要修正之一为开放商业方法专利，其他部分对于软件专利适格性亦有小幅修正，整体而言较原有的标准为宽松，但仍以必须具备技术特征为要件。

本文以下简要介绍2010年中国专利审查基准第9章内容与2017年专利审查基准之修正，以说明中国大陆软件专利适格性，近年审查基准发展之趋势。

2010年中国专利审查基准

有关软件发明专利之审查主要规定于专利审查基准第9章「关于涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干规定」。第9章主要内容包括：所谓「涉及计算器程序的发明」之范围、及其发明专利申请的审查基准、审查事例、发明专利申请之说明书与请求项之撰写。第九章，并无独立专利适格性判断标准之小节，但是由本章引言、审查基准、审查事例的各个小节中，仍可归纳几个重要原则。

何为涉及计算器程序的发明？

（一）计算器程序/软件程序

第9章第1节引言，对于计算器程序，也就是所谓软件程序提供简洁之定义。本章所定义之计算机程序，包括源程序与目标程序，系指由「计算机等具有信息处理能力的装置」执行的代码化指令序列，或可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列、又或是执行符号化语句序，而可得到某种结果[1]。

（二）软件程序之发明专利

审查基准要求，申请发明专利之计算机程序，必须解决「发明」所提出的问题，其问题的解决则已可「全部」或部分以计算机程序处理流程为之，而后透过计算机执行按上述流程编制的计算机程序，对计算机外部对象或者内部对象，进行控制或处理的解决方案。

所谓「对外部对象」的控制或处理，包括对某种外部运行过程或外部运行装置进行控制，或对外部数据进行处理或者交换等；所谓「对内部对象」的控制或处理，包括对计算机系统内部性能的改进，或对计算机系统内部资源的管理，对数据传输的改进等。

当然，涉及计算机程序的解决方案，不必然须对「计算机硬件」造成改变，因为对外部数据进行处理或者交换者，以解决外部组件的控制或处理之技术问题，也符合上述规定定义。

审查适格性主要原则

有关适格性判断之法源，系根据为中国专利法第二十五条第一款第（二）项的规定，「对智力活动的规则和方法」不授予专利权。

（一）智力活动的规则和方法之类型

专利法所指之「对智力活动的规则和方法」范围为何？于审查基准九章第2节中则有更进一步之说明，所谓「对智力活动的规则和方法」目标，包括[2]：

1. 算法或数学计算规则、
2. 计算机程序、
3. 仅仅记录在载体（例如磁带、磁盘、光盘、磁光盘、ROM、PROM、VCD、DVD或其他的计算机可读介质）上的计算机程序、
4. 游戏的规则和方法等

然而，审查基准指出，以上目标并非绝对排除之目标。如果目标涉及「智力活动的规则和方法」，但专利请求项，对于规则与方法加以限定，且又包含技术特征，则属于可专利之目标。具体案例，包括在游戏设备等限定的内容中，包括游戏规则，且又包括技术特征为可专利之目标[3]。

（二）必须具备技术方案之特征才是专利保护的客体。

依据中国专利法第2条第2款，对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案为发明。因此，符合产品、方法定义之发明，为可专利之目标，并不以提出技术方案为特征。但是，有关软件之发明，仅有在具备解决方案，以执行计算器程序解决技术问题时，并在计算机上运行计算机程序从而对外部或内部对象进行「控制」或「处理」，利用技术手段以得到技术效果时，才是适格之目标。简而言之，软件发明必须一种技术问题之解决方案、符合自然法则之技术手段、效果，否则为不受保护之客体。

审查基准，进一步针对外部或内部对象之程序与处理分别举出案例说明：

1. 外部过程控制
   一种工业过程、测量或测试过程控，通过计算机执行一种工业过程控制程序，按照自然规律完成对该工业过程各阶段实施的一系列控制，而获得符合自然规律的「工业过程控制」效果，为专利保护的客体。
2. 外部数据控制
   一种外部技术数据处理，通过计算机执行一种技术数据处理程序，按照自然规律完成对该技术数据实施的一系列技术处理，从而获得符合自然规律的技术数据处理效果，属于专利保护的客体。
3. 计算机内部性能之改良
   计算机系统内部性能改良，通过计算机执行一种系统内部性能改进程序，按照自然规律完成对该计算机系统各组成部分实施的一系列设置或调整，从而获得符合自然规律的「计算机系统内部性能改进效果」，属于专利保护的客体。

审查基准具体案例

2010年版本一共有8个案例说明适格性之问题。其中1-3属于不可专利目标，另外4-8则为可专利目标。

所谓不可专利目标的三个案例，包括利用计算机程序求解圆周率的方法、一种自动计算动摩擦系数（μ）的方法、一种全球语言文字通用转换方法。前二个案例为单纯利用计算机执行数学公式或算法，均属不可专利之目标。

有关全球语言文字通用转换方法，其解决方案，通过人为规定全球语言文字的录入规则，实现对全球语言进行统一方式的翻译转换。该解决方案不是对机器翻译方法的改进，亦未在机器翻译上体现不同语言文字自身固有的客观语言规律与计算机技术结合的改进，因此属于不可专利之目标。

其他可专利目标，虽然涉及计算基程序，然而系为了解决技术问题而利用技术手段，并获得技术效果之目标，属于可专利目标。

2017年专利审查基准有关第九章修正

2017年中国专利审查基准的修正，主要贯彻国务院的指示，并因应互联网技术蓬勃发展，并与经济社会各领域深度融合，以有效推动各行各业商业模式的创新，并响应业界针对专利制度能对商业模式创新中的技术方案给予保护之期待。有关软件专利适格性修正如下[4]：

1. 涉及商业模式的请求项，如果既包含商业规则和方法的内容，又包含技术特征，则不应当依据专利法第二十五条排除其获得专利权的可能性。
2. 「计算机程序本身」不同于「涉及计算机程序的发明」，允许采用「介质+计算机程序流程」，另外「计算机程序本身」不属于专利保护的客体，「涉及计算机程序的发明」可以获得专利保护，进而也明确了允许采用「介质+计算机程序流程」的方式撰写权利要求。

2017年的修正主要开放商业方法专利，并明确区分所有软件程序本身或涉及软件程序的可专利性。由2010年基准与2017年的基准观之，有关软件程序是否具备专利适格性，仍以提供技术方案为审查重点，且不因为涉及智力活动的规则和方法而为绝对排除之目标。

备注：

1. 2010中国专利审查基准，页259, available at http://www.sipo.gov.cn/zhfwpt/zlsqzn/sczn2010.pdf。
2. 同上注页260。
3. 同上注页260
4. 中华人民共和国知识产权局，新修改的《专利审查指南》将于4月1日起施行http://www.sipo.gov.cn/zcfg/zcjd/1020253.htm

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