在欧盟设计保护制度当中，「创作自由度」概念操作与独特性要件判断之间有不少耐人寻味的关联，欧洲法院与欧盟普通法院也为此作出不少判决。这一次，问题回到市场偏好的美感标准与商业成功，毫无意外地，法院同样认为此点并非创作自由度之限制条件。

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2014年，本案[1]原告Jieyang Defa Industry Co. Ltd以下列图样向欧盟知识产权局（EUIPO）申请注册共同体设计获准（No 2459701-0001，后称系争设计）；2017年，Mattel, Inc.以系争设计欠缺新颖性与独特性为由，请求EUIPO撤销其注册。嗣后，EUIPO无效部门及上诉委员会（BoA）接连认定系争设计欠缺独特性而宣告注册无效，原告遂上诉至欧盟普通法院。

法院判断系争设计是否具独特性时，主要检视以下三个问题，包括「相当认知的使用者」（informed user）、「创作自由度」（designer’s degree of freedom）与「整体印象之比较」。

系争设计

Mattel, Inc.引证设计之一

本案之「相当认知的使用者」为一般公众

「相当认知的使用者」是介于商标法之「一般消费者」（average consumer）与「产业专家」两者间的判断主体，既不同于前者毋须具备特定知识且不直接比对涉讼标识，也不同于后者拥有详尽的技术知识，而是知悉相关产业部门（在本案为「玩具」）现有的各种设计，对设计的通常特征具有一定程度之了解，并且基于对产品的兴趣，使用时的注意程度较高。简言之，相当认知的使用者之观察及注意能力是源自个人经验或对产业部门的广泛认识。

BoA指出，头部是玩偶不可或缺的组成部分，因而判断系争设计有无独特性之「相当认知的使用者」应为一般公众，包括儿童、为子女购买玩偶的父母或收藏家，对玩偶的具体特征及其他玩偶头部有一定熟悉程度。

普通法院认同此项判断。原告虽不否认，但认为基于相当认知的使用者之熟悉程度，应该可得出「两者涉讼设计整体印象不相同」的结论。

创作自由度不因设计趋势或市场偏好而受限

设计者研发设计时享有多少创作自由度，主要与产品的技术功能或法定要求所设限制相关，某些特征便因此标准化成为设计的共通元素。解释上，当创作自由度越大，两者涉讼设计比对后所得出之微小差异，越难以构成不同的整体印象；反之亦然。在本案，BoA认为玩偶头部的创作自由度极大，唯一限制是必须具备人类的基本特征。

原告虽不否认此项判断，但表示，就市场观点而言，玩偶头部设计也受制于市场偏好（market preference）——亦即「蓝色眼睛且带有妆容的年轻女孩」——制造商若想缔造销售佳绩，必须考虑此项关键因素。换言之，即使如BoA所言，理论上存在创作自由度，但为了制作符合特定美感标准的时尚娃娃，其自由度势必受到限制。

惟此番说法遭到BoA驳斥。BoA强调，设计趋势与基于法规要求或功能所必要之情况不同，不足以限制创作自由度；再者，「创作自由度」此概念是用以确保在判断独特性时，能够斟酌各种可能设计形式的外在客观限制条件，消费者或市场对于特定形状或特征之偏好当然不构成限制创作自由度的因素。

普通法院予以赞同并指出，创作自由度正是在于设计者能够根据现有趋势发想新形状或新趋势、甚至是加以创新。设计趋势至多是与设计美感观点相关，进而影响产品商业成功与否，但这与独特性判断并不相关——其在意的是经比对后，两者涉讼设计的整体印象是否不同，并不关心设计的美感或商业考虑。

整体印象并未摆脱「似曾相识」之感受

根据判例法，独特性是指从相当认知的使用者之角度观察，系争设计的整体印象与现有设计不同、或并无「似曾相识」（déjà vu）之感受而言，判断时必须考虑足以产生不同整体印象的差异，而不考虑不足以影响整体印象的差异（即使该差异并非微不足道的细节）。

经BoA比对后，其认为两者涉讼设计具备多项共通特征，包括浅色皮肤；椭圆形脸；微弯的棕色眉毛；杏仁形状的蓝色眼睛；向前卷翘的黑色睫毛；露出牙齿且微笑的薄嘴唇；小巧偏窄的鼻子；以及前述特征的相对位置。

不过，原告仍坚持两者间存在多处差异，包括脸型与睫毛不同；眼睛虽同为蓝色但形状不同（系争设计较大且细长，并且带有醒目的粉、蓝色眼影）；鼻子形状不同（系争设计较小且翘，引证设计较尖）；有无头发不同（系争设计在实际使用时可能有各种发色及发型，引证设计为金发）。

普通法院支持BoA的判断结果，特别是系争设计的特征配置会产生与引证设计相同的脸孔印象。其表示，纵使存在如原告所称之差异——例如眼睛形状与妆容——正如EUIPO所言，两者间仅有轻微差异（minor difference），并不足以影响整体印象；再者，尽管相当认知的使用者之注意程度较一般消费者为高，但仍未达到可察觉其中所存在之最小差异（minimal difference）的程度，更何况，两者涉讼设计在脸型、眉毛、鼻子等部位并无显著差异。

总而言之，由于两者的共通元素是构成设计最显著且最重要之部分——亦即椭圆形脸、相同的脸部特征及比例、相同的表情与极为相似的妆容——虽有轻微差异，但依旧无法抹灭系争设计传达出「似曾相识」之感受，在创作自由度极大之情况下，当然不足以使相当认知的使用者产生不同整体印象。

除此以外，普通法院就两点问题进一步说明：

视图中的不可见特征

普通法院认为原告指摘有误，因为BoA确实考虑了系争设计的所有视图。然而，就相当认知的使用者而言：

1. 前述图7的下方孔洞是用以固定头部，对整体印象无太大影响。
2. 图3至图6的头骨形状差异、有无头发及发际线，通常并非注意重点，而且其了解实际产品将有头发覆盖。
3. 图3至图4显示完整耳朵形状，而引证设计并未露出耳朵，但此部位对整体印象的影响不大。

更重要的是，鉴于设计保护不及于正常使用时或经安装后所不可见之部位或组件，故在保护要件判断上，并不纳入此类特征——亦即本案的头骨形状（正常使用时会被头发覆盖）以及下方孔洞（安装后便不可见）——纵使不予考虑亦无违误。

创作自由度的影响

普通法院重申，市场偏好（在本案指符合特定美感标准的时尚娃娃）并非局限创作自由度的条件，况且，创造有吸引力的玩偶并不需要重制先前设计的脸部表情。尽管如此，仍应留意的是，「创作自由度」概念本身并非用以决定有无独特性，而仅是协助判断的因素之一而已。

结语

尽管市场偏好的美感标准左右着商业成功，是再真切不过之事实，但在本案，法院透过创作自由度概念，清楚指出流行趋势正是发想新设计或创造新趋势的根基、而非限制——如此解释，可说是在创作自由度作为排除功能性设计保护之间接手段外，明确肯定其也蕴含着鼓励创新的立法旨意。然而，是否如法院所评论，「设计趋势至多是与设计美感观点相关」而已？不无商榷余地。毕竟实用性物品上之特征多少都会结合功能，设计趋势未必只是牵涉美感。

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