近年台湾地区发生知名乐团与前经纪人之商标权纠纷，促使乐团界正视商标申请的问题。流行音乐产业核心产品为「歌曲」，传统上知识产权保护主要以著作权法为思考。严格的著作权法执法有助于唱片市场不至被盗版侵蚀过深，但保护的对象仍仅限于唱片商品，无法保护到表演活动相关的商品或代言，因此有必要利用商标权来完善保护。本文将讨论以乐团名称申请商标应考虑的识别性问题，以供相关音乐表演者参考。

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商标识别性

商标法在保护消费者能根据商标来选购其所需求的品牌的相关产品或服务。根据商标法第18条第1项，「商标，指任何具有识别性之标识，得以文字、图形、记号、颜色、立体形状、动态、全像图、声音等，或其联合式所组成」。另根据同条第2项，「识别性，指足以使商品或服务之相关消费者认识为指示商品或服务来源，并得与他人之商品或服务相区别者」。只要符合第18条规范的标识原则上都可做为商标的目标物。

台湾地区经济部智慧财产局有制订《商标识别性审查基准》（2022年9月1日生效）做为商标审查官的审查依据。该基准认为「识别性」分为先天与后天。「先天识别性」指「商标本身所固有，无须经由使用取得的识别能力」。「后天识别性」指「标识原不具有识别性，但经由在市场上之使用，其结果使相关消费者得以认识其为商品或服务来源的标识，即具有商标识别性」。

「先天识别性」因识别性的程度而有独创性、任意性及暗示性等三类。「独创性商标」指「运用智慧独创所得，非沿用既有的词汇、事物，其本身不具特定既有的含义」，例如「Google」（注册号00126062，指定于搜索引擎服务）。「任意性商标」指「由现有的词汇、事物所构成，但与指定使用商品或服务本身或其质量、功用或其他特性全然无关者」，例如「APPLE」（注册号01475665，指定于计算机商品）。「暗示性商标」指「以隐含譬喻方式暗示商品或服务质量、功用或其他有关成分、性质等特性，虽较易为消费者所记忆，但并非竞争同业必须或通常用以说明商品或服务的标识」，例如「快译通」（注册号00690545，指定于电子辞典商品）。

就「后天识别性」，该基准指出「如果申请人可以证明该标识于市场使用后，相关消费者已经将其视为指示及区别一定来源的标识，此时，该标识具有商标功能，故可以核准注册」。此乃对应商标法第29条第2项就「描述性标识」或「其他不具识别性之标识」所规定，若其「经申请人使用且在交易上已成为申请人商品或服务之识别标识者」则可取得识别性。

判断上，该基准指出「应考虑个案的事实及证据，就商标与指定使用商品或服务的关系、竞争同业使用情形、及申请人使用方式与实际交易情况等客观参酌因素，综合判断之」。

团体名称或姓名做为商标

在流行音乐产业中，表演服务或唱片商品的供给都可使用商标做为来源的指示或区别。代表表演者的图案或文字可取得商标，例如表1所示之瑞星唱片股份有限公司的「孙建平音乐磁场」和「南方」（代表「南方二重唱」团体）。

数据源：台湾地区智慧财产局

表1的商标虽不是根据现行的《商标识别性审查基准》所审查而核准，但讨论其识别性仍可参酌现行基准。「音乐磁场」商标若指定音乐相关商品或表演服务，则「音乐」一词可能有「描述性」的疑虑。但从「音乐磁场」整体来看，指其为「暗示性商标」亦为适当，因为此商标暗示表演者的声音有磁性。另关于「南方」，其属一般字汇之使用，但于指定于音乐商品或表演服务时，可视为「任意性」，因为与所指定之商品或服务本身的性质毫无关连。不过，以「南方」为商标之表演者或音乐商品基本上是打着「南方二重唱」的名声，而该团体成员来在南台湾，故「南方」或许也有「暗示性」的意义，因为「南方」暗示该团体成员来自南台湾[1]。

表演者的姓名或团体名称本身可能因其性质关系而无法取得商标注册。例如团名使用一般字汇而有不具「先天识别性」之疑虑。华研国际音乐股份有限公司（以下称「华研国际」）对所培育的「天团」S.H.E有申请相关的商标，例如「S.H.E」（注册号01365242，指定于唱片、及现场表演）。「S.H.E」的团名源自于三位成员的英文名字（Selina、Hebe、Ella）[2]。「S.H.E」本质上为英文所构成的商标，或可指为「she」（她，代表女性）。因为「S.H.E」为女子团体，该商标本身应有「描述性」的问题，故必须取得「后天识别性」才得为适格的商标。但以「S.H.E」目前的知名度，其商标识别性应已不是问题[3]。

另关于「姓名」做为商标，根据商标法第30条第1项第13款，商标「有他人之肖像或著名之姓名、艺名、笔名、字号者」，其不得注册；「但经其同意申请注册者，不在此限」。例如华研国际有申请「林宥嘉」商标（注册号01379158，但已于2019年9月15日到期消灭）。林宥嘉于2007年参加中视节目「超级星光大道」歌唱比赛并获得第一名，并于后来成为华研国际旗下的歌手。华研国际以人名申请商标，故在关于「林宥嘉」商标注册的记录中，有注明「经林宥嘉同意核准注册」；否则若非林宥嘉同意，华研国际不太可能获得「林宥嘉」商标。

其他例子包括「刘力扬」（注册号01379157，中国籍歌手、2006年度中国「超级女声」节目季军）、「TANK LU」（注册号01236255，即「吕建忠」，但未被当做姓名商标）等等。不过，商标法并未处理「姓名商标」或「艺名商标」，在该艺人与商标权人关系结束后，其商标权归属应如何处理的问题。

过去曾有单位申请「席琳迪昂」商标（注册号01777205，注册日为2016年7月1日），但后经国际知名歌手Celine Dion（席琳迪翁）对该商标提起异议，而遭智财局撤销。智财法院后于106年度行商诉字第168号行政判决维持原处分，并认为Celine Dion于系争商标申请日（2015年10月23日）时「在西洋流行歌坛已系具有高知名度之公众人物，并广为我国相关事业或消费者普遍认知，而达于著名之程度」；其所依赖的证据包括：Celine Dion的官方网页、个人音乐专辑单曲乐谱集复印件、个人音乐专辑及销售量统计、所获颁各项音乐奖项之汇整、于多国举办演唱会之宣传广告海报复印件、1993至1999年间英美报章杂志对Celine Dion之访问报导、Google及Yahoo!奇摩等搜寻数据、维基百科上Celine Dion之中英文介绍等。

流行音乐产业申请商标之实益

流行音乐产业的「产品」不只是歌曲或音乐（统称「歌曲」），还包括人物，团体或个人。歌曲当然是受到著作权法的保护。根据著作权法，「歌曲」属于「音乐著作」或「录音著作」的范围，前者属创作者的权益，而后者属发行公司的权益，即专辑唱片。著作权人有重制权，故他人不得任意盗版唱片。违反者有刑事和民事的双重责任。但由于信息技术发展所造成的网络侵权行为问题，其难以遏止的情况使得音乐唱片的销售已不是产业经营者主要的收入来源。表演者的代言活动成了必要的收益来源；另表演活动的周边商品也是收益来源一种。这类活动的知识产权保护以商标法为主。

当商标权认定受到侵害，权利人得请求损害赔偿。对权利人而言，商标法的损害赔偿计算方式优于著作权法。商标法第71条第1项第3款规定其中一种计算方式，即「就查获侵害商标权商品之零售单价一千五百倍以下之金额。但所查获商品超过1,500件时，以其总价定赔偿金额」。另方面，著作权法第88条第3项仅规定当一般的计算方式无法操作时，「得请求法院依侵害情节，在新台币1万元以上100万元以下酌定赔偿额。如损害行为属故意且情节重大者，赔偿额得增至新台币500万元」。

假设商家假冒表演者之名来营销商品（盗版唱片、食品、服饰、房子等等）。权利人得以商品的价格乘以1,500而计算损害赔偿金额。此规范比著作权法之「侵害情节」较于明确。因此，商标权应可做为流行音乐产业保护其知识产权的重要模式，以让权利人较能获得更多的损害赔偿金。

备注：

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作者： 陈秉训 现任： (台湾) 政治大学科技管理与智慧财产研究所教授 经历： (台湾) 台北科技大学智慧财产权研究所助理教授 华邦电子公司制程工程师 联华电子公司制程整合研发工程师 台湾茂硅电子公司专利工程师 禹腾国际智权公司专利工程师 威盛电子公司专利工程师 亚太国际专利商标事务所专案副理 学历： 美国圣路易华盛顿大学法律博士 美国圣路易华盛顿大学智慧财产暨科技法律法学硕士 (台湾) 政治大学法律科际整合研究所法学硕士 台湾大学化工所硕士 台湾大学化工系