近期韩国艺能界发生新女团ILLIT抄袭天团NewJeans的指控，而所谓「抄袭」指模式、概念、风格等方面的类似[1]台湾地区过去也曾发生新出道的女团抄袭韩国天团事件，而该台团于宣传时不断使用韩团的名号。问题在于当韩团名称是注册商标时，该类抄袭行为将有商标权侵害疑虑。

图片来源：shutterstock、达志影像

案例背景：「Super 7」对「少女时代」

在2011年间，巨人传播有限公司（称「巨人唱片」）推出女子演唱团体「Super 7」，并发行其首张专辑《麦啰唆》（专辑封面见图1）[2]。该公司标榜「Super 7」乃仿造当时韩国人气女子团体「少女时代」（Girls’ Generation，另称「SNSD」），因而自称「台版少女时代」。另Super 7在表演《麦啰唆》的造型乃极近似「少女时代」于其单曲《Hoot》（于2010年发行）的宣传期间的造型（见图2）[3]。「Super 7」对「少女时代」的服装造型比较可得二者是相当类似。

图1.Super 7的专辑造型

图片来源：KKBOX[4]

图2.「少女时代」表演《Hoot》的造型

图片来源：soompi，2010[5]

「少女时代」的经纪公司韩商SM娱乐股份有限公司（称「SM娱乐」）早于出道日前的2007年7月6日即于台湾地区申请「少女时代」商标（申请案号为096032091），并于2008年3月1日取得商标，其注册号为01303712，且指定商品有两类：（1）第009类：「录有声音及／或影像之光盘，卡通影片，音乐光盘，录音带，电影光盘，录像带，电子书（可下载）」；（2）第016类：「书籍，杂志，原子笔，日历，明信片」。另SM娱乐有申请英文商标「GIRLS’ GENERATION」（申请号096037431，申请日为2007年8月6日；注册号01311865，注册日为2008年5月15日），并指定同样商品。

台湾地区商标法第68条

台湾地区商标法（下同）课予侵害商标权之行为人民事和刑事责任。在民事责任部分，根据商标法第68条，有三类行为当其「未经商标权人同意」且「为营销目的」时属商标权之侵害行为：（1）「于同一商品或服务，使用相同于注册商标之商标者」；（2）「于类似之商品或服务，使用相同于注册商标之商标，有致相关消费者混淆误认之虞者」；（3）「于同一或类似之商品或服务，使用近似于注册商标之商标，有致相关消费者混淆误认之虞者」。

另商标法第5条第1项定义「商标之使用」为「足以使相关消费者认识其为商标」且具「为营销之目的」之四种使用行为：（1）「将商标用于商品或其包装容器」；（2）「持有、陈列、贩卖、输出或输入前款之商品」；（3）「将商标用于与提供服务有关之物品」；（4）「将商标用于与商品或服务有关之商业文书或广告」。另同条第2项扩大使用方式至「以数字影音、电子媒体、网络或其他媒介物方式为之者」。根据第5条的立法理由，第68条之侵权使用必须落入第5条之范围。

再者，商标法第70条第1项第3款规定「明知有第六十八条侵害商标权之虞，而制造、持有、陈列、贩卖、输出或输入尚未与商品或服务结合之标签、吊牌、包装容器或与服务有关之物品」者，其「未得商标权人同意」时，「视为侵害商标权」。

因此，他人不能擅自将相同商标使用于相同的商品或服务，或使用于类似的商品或服务而让消费者有混淆误认之虞，且也不能擅自将近似商标使用于相同或类似的商品或服务而让消费者有混淆误认之虞。甚至，商标法禁止复制或预备复制商标图样的行为。

商标侵权分析

假设巨人唱片是「Super 7」专辑发行或表演活动之主导者，且未获SM娱乐的同意却径自使用「少女时代」商标，则该公司是否应对SM娱乐负商标侵权行为之责任。

就《麦啰唆》专辑销售行为，其有违反商标法第68条第1项之疑虑。该规定为「未经商标权人同意，为营销目的而有下列情形之一，为侵害商标权：一、于同一商品或服务，使用相同于注册商标之商标者」。首先，图1所示之《麦啰唆》专辑封面有明显的「台版少女时代」用语，其中「少女时代」之标识相同于SM娱乐的「少女时代」商标。其次，《麦啰唆》专辑乃光盘片产品，其属「少女时代」商标所指定之商品之一，即「录有声音及／或影像之光盘」。因此，「于同一商品…，使用相同于注册商标之商标者」之要件应满足。

第三个议题是「少女时代」的使用是否具「营销目的」；其答案应为「是」。首先，「Super 7」在专辑造型上仿造「少女时代」于《Hoot》单曲的表演造型。巨人唱片在宣传「Super 7」时利用「少女时代」的名号以打响其知名度。甚至，「Super 7」的团员在媒体上公开指称「少女时代」的团员都是整型过的加工美女，以引发话题而同样刺激对「Super 7」的关注度[6]。值得注意者是在2011年的金钟奖颁奖典礼上，「Super 7」竟于活动中表演《Hoot》单曲的舞蹈，且仍穿着仿制「少女时代」的造型服饰[7]。因此，既然「少女时代」相关符号之利用是巨人唱片为了宣传「Super 7」，则可推测其《麦啰唆》专辑上使用是在宣传该专辑商品，进而可左证「少女时代」文字使用之营销目的。

最后，关于系争使用是否为商标使用，商标法第5条第1项定义「商标之使用」为「足以使相关消费者认识其为商标」且具「为营销之目的」之使用行为，包括「将商标用于商品或其包装容器」。另同法第18条定义「商标」乃「指任何具有识别性之标识」，而「识别性」指「足以使商品或服务之相关消费者认识为指示商品或服务来源，并得与他人之商品或服务相区别者」。

关于判断「少女时代」之使用是否属「商标」之使用，应检视巨人唱片是否有将「少女时代」四个字和「Super 7」产生来源识别关系之意图，以求观众能将「少女时代」文字和「Super 7」产连结。从「Super 7」的相关宣传活动或媒体曝光中不断使用「少女时代」的符号，应可推测巨人唱片与将「少女时代」成为观众辨识「Super 7」的符号，即其不断强调所谓「台版」之「少女时代」。因此，「少女时代」之使用容易构成商标使用行为。

表演活动中的商标使用

至于「Super 7」于表演活动中标榜为「台版少女时代」之行为，仍有违反商标法第68条第1项之可能。虽「少女时代」商标未指定在表演服务类，但商标法第68条第1项第2款规定「未得商标权人同意」而「于类似之商品或服务，使用相同于注册商标之商标，有致相关消费者混淆误认之虞者」，「为侵害商标权」。

根据台湾地区智慧财产法2013年度民商上字第10号民事判决，商标侵权使用行为「无混淆误认之虞，应参酌以下因素」，以「综合认定是否已达有致相关消费者产生混淆误认之虞」：（1）「商标识别性之强弱」；（2）「商标是否近似暨其近似之程度」；（3）「商品／服务是否类似暨其类似之程度」；（4）「注册商权人多角化经营之情形」；（5）「实际混淆误认之情事」；（6）「相关消费者对各商标熟悉之程度」；（7）「行为人是否善意」；（8）「其他混淆误认之因素」。问题在于该八项因素的分析不易画出明确的侵权界线。

著名商标的民事请求权可以是维权选项，即商标法第70条第1项第1款所指之「明知为他人著名之注册商标，而使用相同或近似之商标，有致减损该商标之识别性或信誉之虞者」。当时2011年时「少女时代」应在台湾地区有高度知名度，因其曾在2010年于台湾地区举办演唱会「Girls’ Generation The 1st Asia Tour－Into The New World」，且为第一组登上台北小巨蛋开唱的韩国女子团体[8]。因此，「少女时代」商标应达到著名商标程度而享有跨不同商品或服务之保护。

SM娱乐可主张侵权使用「有致减损该商标之识别性之虞」。根据智慧财产法院2014年度民商诉字第61号民事判决，所谓「识别性减损」指因「未取得授权之第三人之使用行为」，而「逐渐减弱或分散该著名商标曾经强烈指示单一来源的特征及吸引力」，以致「该曾经强烈指示单一来源的商标将会变成指示二种或二种以上来源的商标，或使该商标在社会大众的心中不会留下单一联想或独特性的印象」。「Super 7」若长期自称「台版少女时代」，可能发生某天大众听到「少女时代」一词时会询问是指巨人唱片的「Super 7」或韩国天团「少女时代」，此即属识别性减损之虞。

备注：

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作者： 陈秉训 现任： (台湾) 政治大学科技管理与智慧财产研究所教授 经历： (台湾) 台北科技大学智慧财产权研究所助理教授 华邦电子公司制程工程师 联华电子公司制程整合研发工程师 台湾茂硅电子公司专利工程师 禹腾国际智权公司专利工程师 威盛电子公司专利工程师 亚太国际专利商标事务所专案副理 学历： 美国圣路易华盛顿大学法律博士 美国圣路易华盛顿大学智慧财产暨科技法律法学硕士 (台湾) 政治大学法律科际整合研究所法学硕士 台湾大学化工所硕士 台湾大学化工系