029期
2018 年 12 月 21 日
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企业如何应对日渐升高的反垄断监管风险?
蒋士棋╱北美智权报 编辑部

如果要跨国企业对所有的法律风险进行排名,最难对付的绝对是反垄断议题。因为每个国家对于反垄断违规行为的认定不尽相同,一不小心就可能踩到红线,而且后续还得面临比民事赔偿更重的刑事处罚,就算想要自首以减轻刑度,也得符合相当条件。而且,越来越多国家都加入反垄断的战场,更加深了企业的法令遵循难度……

虽然台湾企业对于反垄断(Antitrust)并不陌生,但时不时地,还是可以听闻企业又因为反垄断的理由,被某个国家的监管当局进行开罚。这并不是因为轻忽所致,而是反垄断的行为认定以及监管力道都日趋复杂,裁罚也越来越重。那么,当反垄断的监管风险越来越高时,企业该如何应对?

虽然反垄断的行为样态众多,而且在不同国家内的规定也不尽相同。伟凯法律事务所(White & Case)律师Noah Brumfield解释,反垄断法的立法目的,为促进市场竞争、预防市场地位滥用以及市场操纵,因此任何可能妨碍市场机制运作的行为,都是反垄断法的处理对象。

Brumfield指出,反垄断行为大致可以分成当然违法(Per Se Illegal)以及合理原则(Rule of Reason)两类。以前者来说,会被认定当然违法的,多半都是直接干预市场价格、产品数量的行为,最典型的例子就是联合定价(price-fixing)。「联合定价不只是跟竞争者之间的水平联合行为,」Brumfield指出,与上下游供应链之间,进行垂直的联合行为,一样会被当成联合定价看待。需注意的是,一旦被认定成当然违法,不论市占率高低、对于市场影响力,都已经触犯反垄断法,必须承担后果。

垂直或水平联合定价,都构成当然违法

若是后者,则可以根据行为人的意图、对市场的实际影响、抗辩理由……等,来判断是否触法。这类行为多半是业者之间的生产、销售、技术协议,以间接的方式来限制市场竞争,例如独家代理协议、搭售协议、专利授权…...等。须注意的是,在不同的国家,某些合理原则行为可能构成当然违法,意味这两类行为的分野并非绝对,更多是出于政策考虑。

图1:伟凯法律事务所(White & Case)律师Noah Brumfield

摄影:蒋士棋

为了彻底达到反垄断的目的,监管机构的执法手段也一直推陈出新。以美国司法部(DOJ)为例,一直使用棒子与胡萝卜并行的策略,但Brumfield却指出,现在已经出现「升级版」的新手段来扩大执法范围。以处罚为例,当企业已经在第一个产业内面临反垄断刑事调查,如果未能主动申报在第二个产业的违规行为,经调查属实,该企业在第二个产业将被处以更重的裁罚。

另一方面,如果企业选择向DOJ自首寻求宽恕(Leniency),即使在第一个产业内并非主动自首,只要主动申报在其他产业的违规行为,还是能获得减轻处罚的待遇。总而言之,在棒子与胡萝卜并行的既有架构下,DOJ的升级版手段,既增加企业违规的裁罚负担,也提高了主动自首的诱因,影响十分巨大。

反垄断议题已成为全球监管热点

最重要的是,现在会使用反垄断来保护市场的,已经不只是美国、欧盟这些先进国家。Brumfield指出,2017年当中,许多人口众多、市场潜力大的发展中国家,也开始进行反垄断执法,例如印度的竞争管理委员会(Competition Committee of India,CCI)做出了第一件企业自首的减刑案例,巴西的反垄断部门(CADE)在一桩反垄断调查中与企业达成和解,并获得高额罚款。「而且现在各国的监管机构,也懂得互相合作了,」Brumfield补充,许多国家已经开始交换相关的信息,或是在反垄断调查上相互协助,DOJ与美国公平交易委员会(FTC)甚至修订了新的准则,以因应日渐增加的国际合作需求。

既然反垄断的监管风险越来越高,企业该如何因应?Brumfield指出,在日常工作中,就要时时注意法令遵循的重要性,尤其在并购、策略联盟、合资等大型交易中,反垄断应该是进行尽职调查(Due Diligence)时不可或缺的项目。如果面临到调查程序已经开启,必须尽早、尽速学习所需要的知识,才能及时做出正确决定。「而且,对于自首合作的利弊得失一定要详细评估,毕竟刑事责任豁免旧市场先抢先赢的竞赛,」Brumfield提醒,在调查过程中,也要避免任何可能妨碍执法的动作,以避免事态更加严重。

 

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作者: 蒋士棋
现任: 北美智权报资深编辑
学历: (台湾)政治大学企管系
经历: 天下杂志记者
今周刊记者

 


 





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