如果要跨国企业对所有的法律风险进行排名，最难对付的绝对是反垄断议题。因为每个国家对于反垄断违规行为的认定不尽相同，一不小心就可能踩到红线，而且后续还得面临比民事赔偿更重的刑事处罚，就算想要自首以减轻刑度，也得符合相当条件。而且，越来越多国家都加入反垄断的战场，更加深了企业的法令遵循难度……

虽然台湾企业对于反垄断（Antitrust）并不陌生，但时不时地，还是可以听闻企业又因为反垄断的理由，被某个国家的监管当局进行开罚。这并不是因为轻忽所致，而是反垄断的行为认定以及监管力道都日趋复杂，裁罚也越来越重。那么，当反垄断的监管风险越来越高时，企业该如何应对？

虽然反垄断的行为样态众多，而且在不同国家内的规定也不尽相同。伟凯法律事务所（White & Case）律师Noah Brumfield解释，反垄断法的立法目的，为促进市场竞争、预防市场地位滥用以及市场操纵，因此任何可能妨碍市场机制运作的行为，都是反垄断法的处理对象。

Brumfield指出，反垄断行为大致可以分成当然违法（Per Se Illegal）以及合理原则（Rule of Reason）两类。以前者来说，会被认定当然违法的，多半都是直接干预市场价格、产品数量的行为，最典型的例子就是联合定价（price-fixing）。「联合定价不只是跟竞争者之间的水平联合行为，」Brumfield指出，与上下游供应链之间，进行垂直的联合行为，一样会被当成联合定价看待。需注意的是，一旦被认定成当然违法，不论市占率高低、对于市场影响力，都已经触犯反垄断法，必须承担后果。

垂直或水平联合定价，都构成当然违法

若是后者，则可以根据行为人的意图、对市场的实际影响、抗辩理由……等，来判断是否触法。这类行为多半是业者之间的生产、销售、技术协议，以间接的方式来限制市场竞争，例如独家代理协议、搭售协议、专利授权…...等。须注意的是，在不同的国家，某些合理原则行为可能构成当然违法，意味这两类行为的分野并非绝对，更多是出于政策考虑。

图1：伟凯法律事务所（White & Case）律师Noah Brumfield

摄影：蒋士棋

为了彻底达到反垄断的目的，监管机构的执法手段也一直推陈出新。以美国司法部（DOJ）为例，一直使用棒子与胡萝卜并行的策略，但Brumfield却指出，现在已经出现「升级版」的新手段来扩大执法范围。以处罚为例，当企业已经在第一个产业内面临反垄断刑事调查，如果未能主动申报在第二个产业的违规行为，经调查属实，该企业在第二个产业将被处以更重的裁罚。

另一方面，如果企业选择向DOJ自首寻求宽恕（Leniency），即使在第一个产业内并非主动自首，只要主动申报在其他产业的违规行为，还是能获得减轻处罚的待遇。总而言之，在棒子与胡萝卜并行的既有架构下，DOJ的升级版手段，既增加企业违规的裁罚负担，也提高了主动自首的诱因，影响十分巨大。

反垄断议题已成为全球监管热点

最重要的是，现在会使用反垄断来保护市场的，已经不只是美国、欧盟这些先进国家。Brumfield指出，2017年当中，许多人口众多、市场潜力大的发展中国家，也开始进行反垄断执法，例如印度的竞争管理委员会（Competition Committee of India，CCI）做出了第一件企业自首的减刑案例，巴西的反垄断部门（CADE）在一桩反垄断调查中与企业达成和解，并获得高额罚款。「而且现在各国的监管机构，也懂得互相合作了，」Brumfield补充，许多国家已经开始交换相关的信息，或是在反垄断调查上相互协助，DOJ与美国公平交易委员会（FTC）甚至修订了新的准则，以因应日渐增加的国际合作需求。

既然反垄断的监管风险越来越高，企业该如何因应？Brumfield指出，在日常工作中，就要时时注意法令遵循的重要性，尤其在并购、策略联盟、合资等大型交易中，反垄断应该是进行尽职调查（Due Diligence）时不可或缺的项目。如果面临到调查程序已经开启，必须尽早、尽速学习所需要的知识，才能及时做出正确决定。「而且，对于自首合作的利弊得失一定要详细评估，毕竟刑事责任豁免旧市场先抢先赢的竞赛，」Brumfield提醒，在调查过程中，也要避免任何可能妨碍执法的动作，以避免事态更加严重。

数据源：

1. 「2019年伟凯年度法律研讨会 适合台湾的跨境诉讼和法遵战略」会议资料，2018/11/06

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