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图片来源； Wikipedia Arbitration Committee logo，Sebastian Wallroth，维基百科

台湾现有的商务仲裁制度，始于清末；十九世纪，西欧帝国主义大兴，列强曾经以中国、印度、埃及、泰国等这些「不文明」(uncivilized) 国家缺乏作出公正裁判的能力为理由，故采取治外法权来保护侨民单方面的权益。此举引起晚清有志之士的注意，彼等亟思废除领事裁判权。清政府一方面努力于国际私法于各法政学堂的教学，强调外国人既得权的保护，另方面设法用与政府主权无关之仲裁制度来处理涉洋的民商案件，以求取代领事裁判；然届至1935年，国民政府承认并修订北京政府时期颁布的《民事公断暂行条例》，此时的仲裁制度法制化已经大致完备，并在1961年更名为《商务仲裁条例》；其后于1982、1986年两度修正，又于1998年参考联合国国际贸易法委员会制颁的《国际商务仲裁模范法》及英、美、德、日等国的立法例，针对《商务仲裁条例》进行大幅度的修正，条文最终增至56条，并更名为《仲裁法》，后又分别在2002年、2009年以及2015年进行三度修正。

仲裁有助于妥速地处理商务争端，实务界多所强调其之重要性，如律师李复甸所言，仲裁是司法的一环，只是仲裁与法院判决的功能与方式不同。法院判决在认定双方「对错」，用以决定责任归属；仲裁却避免用「对错」来责难，设法「止争」来解决。德国、法国[1]，美国和加拿大的部分州省如纽约州和魁北克[2]，仲裁法皆是民事诉讼法中的一章；惟台湾法官竟大有与仲裁人争风吃醋意味，令人不解，亦甚可笑；仲裁其实该是法院的工作伙伴。[3] 加上由于现阶段台湾产业结构已由农业、工业，逐步转型为服务业及科技产业为主的知识经济[4]，企业或因所拥有的知识产权而具备价值，惟法院处理知识产权所衍生的法律争议时，常显得力不从心。

有文献指出，当处理科技争议时，往往涉及到法律学领域以外高度专业化范畴，故相较于诉讼程序而言，仲裁法的优点，在于其规定得同时选任具有多重专业背景的仲裁人，使得法律和专业判断合而为一，或即使仲裁庭委外鉴定，法律判断之主体亦有过滤鉴定报告的能力，应更能有效解决纷争，并减少与专业过度脱节致远超过当事人预期的突袭性裁判，再从台湾法律人养成教育言，客观环境导致传统法律人相较于仲裁人而言，尤其在专利诉讼上，更形劣势。[5] 另外，由于知识产权案件常有涉外因素，导致法院在证据调查上有明显困难。加上台湾并非《外国仲裁判断之承认及执行公约》(Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards，简称：1958年纽约公约[6]) 的会员国，造成外国法院承认及执行台湾的仲裁判断上有相当困难，也是相关外国当事人较难选择台湾作为仲裁地的原因之一。惟台湾应仰赖于双边（承认彼此仲裁判断或判决）协议之签署，且若能发展出一套相较于其他国家或地区更为完善的跨国知识产权争端解决机制，即以仲裁与诉讼二元机制来处理当事人间的法律争端，基于在知识产权案件中，尤以专利有效性判断之复杂且昂贵，致使前揭类型的诉讼常予人有缓不济急之叹。

其次，就仲裁协议得否为专利有效性的判断，现行法不允许仲裁协议当事人间为专利有效性的判断，参考仲裁法第1条：「（第1项）有关现在或将来之争议，当事人得订立仲裁协议，约定由仲裁人一人或单数之数人成立仲裁庭仲裁之。(第2项) 前项争议，以依法得和解者为限。」所谓「依法得和解者」，系指系争之财产法上权利或法律关系得由私人以自由意思加以处分者，至于亲属法上、继承法上之权利或法律关系，即使具有财产内容，如受扶养之权利，亦非属之。至于刑事案件，因涉及公益，自非依法得和解。即此之故，由于专利权、商标权以及集成电路布局等均须依法向主管机关申请、登记后，方才取得权利，是故依现行台湾地区法令，就专利权有效性判断尚不足成为仲裁协议的目标，因之仅属私法上争议而已。

某程度上，诚如司法院释字第591号解释文所言，盖仲裁乃系人民依法律之规定，本于契约自由原则，以当事人合意选择依诉讼外之途径处理争议之制度，兼有程序法与实体法之双重效力，具私法纷争自主解决之特性，为宪法之所许，故仲裁协议属「私法契约」。[7] 惟有学者指出[8]，仲裁协议的法律性质应属「公法契约」，亦称「行政法上契约」或「行政契约」；其意义系指「两个以上之当事人，就公法上权利义务设定、变更或废止所订立之契约。」参考前文笔者所引德国联邦行政程序法第54条规定之「公法上之法律关系，得以契约设定、变更或消灭，但法规另有相反之规定者不在此限。官署尤其得与欲对之为行政处分之相对人订立公法契约，以代替行政处分。」[9]台湾地区行政程序法亦有类似规定「公法上法律关系得以契约设定、变更或消灭之。但依其性质或法规规定不得缔约者，不在此限。」（第135条）故在台湾法制上，「公法契约」的观念应属存在。[10] 然观德、日、法等大陆法系国家于建立其仲裁法以前，均将仲裁法列入民事诉讼法的一章，再如中国大陆将仲裁规定在其民事诉讼法第4篇涉外民事诉讼的特别规定中的第26章[11]；纵然仲裁协议乃基于当事人合意来解决纠纷的机制，故将之定性为私法契约，亦属合理，惟参第4条第1项规定：「仲裁协议，如一方不遵守，另行提起诉讼时，法院应依他方声请裁定停止诉讼程序，并命原告于一定期间内提付仲裁。但被告已为本案之言词辩论者，不在此限。」即事实上，仲裁协议系发生公法上效力（仲裁权之设定[12]与诉权之抛弃[13]），其法律效力应依公法来认定，是故仲裁协议实质上仍是具有公法契约的性质。[14]

另外，关于民事诉讼法的「公法性」之认定，学者姜世明认为，民诉法系一部主要规定居于国家司法机关地位的法院，在依当事人的请求来解决私权上之法律争议时，应如何进行审判程序为其内容的法律；此时，法院运用了国家高权来强行为私权纠纷之解决，本质上即具公法属性。[15]是故将仲裁协议定性为「公法契约」而非「私法契约」，优点在于能促其解决公私法上的争议，类似于法院作成之判决，承担一部分院外纷争解决的功能；譬如将「法院」比作为「仲裁庭」，至于「法官」则为「主任仲裁人」，将「原告」和「被告」比作仲裁协议之「当事人」，「当事人」得依仲裁法第1条约定由仲裁人一人或单数之数人成立仲裁庭仲裁之，类似于当事人委托律师为其诉讼代理人般，处理公私法争议案件，不会仅因为仲裁制度系当事人循诉讼外纷争解决机制而视之为私法契约，而错失处理许多涉及公法上争议案件的机会。

又像是依仲裁法第37条第1项规定「仲裁人之判断，于当事人间，与法院之确定判决，有同一效力。」既然「仲裁协议」具有与「法院判决」同一之效力，在在说明了立法者有意让仲裁法分担民事诉讼法部分纷争解决的功能，观之于当事人为如何的协议而言，或循仲裁或依诉讼，择一以求纷争之解决，因此有将其定性为「公法契约」的必要。

就美国法部分，依2011年9月16日由国会通过的《发明法案》（the Leahy-Smith America Invents Act，简称AIA），依后AIA时代专利法第294条关于「自愿仲裁」（Voluntary Arbitration）的规定：[16]「(a) 契约涉及一项专利或在此专利下之任何权利，允许当事人得以契约明定当事人得就专利有效性或与侵权有关之任何争议请求为仲裁的条款。若没有此类规定的情况下，现有专利有效性或侵权纠纷的当事人得以书面方式同意通过由仲裁来解决此类纠纷。任何此类规定或协议均应是『有效』（valid）、『不可撤销』（irrevocable）以及『可执行的』（enforceable），除法律另有规定或衡平法中存在有撤销契约之事由者外。……」换言之，任何在专利契约中的仲裁条款被推定为有效，且具有不可撤销性与可执行性。另外，该仲裁判断的效力仅及于仲裁协议的当事人，惟不及于协议外的第三人，并保留由管辖法院修改仲裁判断的权力（第ｃ款）。建议立法者未来不妨参考美国专利法的规定，让需要以仲裁来解决专利权纠纷的当事人得以协议方式提付仲裁，至于该由何「仲裁机构」处理？鉴于专利的「公益性」，故本文建议不妨在智慧财产局下设置一专责机构，以求争端得以被妥速解决；此外，关于「仲裁人来源的选定」，该适格的「仲裁人」或可参考智能财产法院组织法第15条第3项规定：「技术审查官承法官之命，办理案件之技术判断、技术资料之搜集、分析及提供技术之意见，并依法参与诉讼程序。」当事人得由智财法院所认证的「技术审查官」中选任之，以符合专利的公益性要求。

除此之外，若当事人不服该仲裁判断，得允许其上诉至知识产权法院，以维护其之审级救济利益。仅就「专利有效性判断」而言，一般仲裁协议中的当事人，得依仲裁法第6条规定，选择1人为仲裁人。惟专利权有一定公益性，故其之有效性判断，涉及专利权的得丧变更，故纵然依当事人选任仲裁人为仲裁判断，涉及到公法上权利义务得丧变更之专利制度，难称得上具有公信力可言，是故应先仿美国法制或中国大陆法制，分别于专利法和民事诉讼法中，增列仲裁一节，明订当事人协议以仲裁方式解决专利上纠纷，应选择于知识产权法院登录的技术审查官以组成仲裁庭，寄望能妥速解决专利纠纷，某程度上符合专利公益性要求和增强当事人对仲裁判断的期待。笔者深信，若能如此建制，对台湾成为亚太知识产权仲裁中心，定能有相当帮助。

代结论：台湾打造成为亚太知识产权仲裁高地之机会与挑战

不容忽视的是，随着中国大陆高度重视知识经济的健康有序发展，陆续出台《国家知识产权战略纲要》、《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》、《深化科技体制改革实施方案》等重要文件，2017 年7 月17 日，中国大陆领导人习近平主持召开中央财经领导小组第十六次会议，特别指出对产权及知识产权的保护力度，是塑造良好营商环境的重要指标，要加快新兴领域和知识产权保护制度的建设，依相关统计显示，中国大陆相关知识产权纠纷出现急速增长，依据最高人民法院公布的数据显示，2014 年、2015 年和2016 年人民法院新收知识产权民事一审案件分别为9.6 万件、10.9 万件、13.6 万件，分别比上年增长7.8%、14.5%和24.7%，从而使到各级人民法院审理知识产权案件的压力增大，又有鉴于知识产权本身的特性，系需要寻求多元纷争解决机制，使知识产权案件得到合理分流，而仲裁将成为未来大陆地区解决知识产权纷争的重要方式。[17]

又，深圳在2015年成立的华南高科技和知识产权仲裁中心，正积极打造其成为大陆知识产权纷争解决高地，据统计，该政策起于2014年深圳每万人发明的专利拥有量为65件，居中国大陆大中城市之首；又，PCT国际专利申请量连续11年居全国大中城市第一位，深圳因此成为名副其实的知识产权集散地。

[18]最后，除中国大陆之外，邻近地区如新加坡和香港，也将成为台湾建设成为亚太知识产权仲裁高地潜在竞争对手，惟不同的是，新、港优势为早已发展成熟的商务仲裁规则和其所拥有英美法系的传统，而台湾的优势则在于高科技人才培养方面的成就和举世闻名的科研实力。因此，让「科技人」不仅具有科技知识，更重要的是法律养成教育，让彼等成为建设亚太知识产权仲裁中心的「先决条件」，惟鉴于台湾现阶段尚缺乏跟邻近国家或地区签署承认及执行彼此仲裁之「双边协议」的条件。解决之道，或可先从对岸《最高人民法院关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》着手实施，此规定已于2015年6月2日由中国大陆最高人民法院审判委员会第1653次会议通过，并于同年7月1日起施行。[19]

目前中国大陆为世界第二大经济体，而且据台湾经济研究院的研究显示，截止2013年底，在大陆各地的台商，累计至今存续经营的投资事业约介乎于6到7万件，现存资本存量应介于1,941~3,049亿美元间不等。[20]加之，台商多以高科技事业为主，故常常深受专利侵权诉讼之苦，是故若台湾能建构一套有利于对岸台商解决专利纠纷的机制，一定程度能提升台商与涉外当事人选择台湾台北或台湾新竹为其第一仲裁地的诱因。因此增订《民事诉讼法》以及《专利法》中有关〈仲裁〉或〈知识产权仲裁〉一节，亦属有必要之立法考虑，唯有如此，方才有利于为身处海内外台商量身打造一套专利纠纷解决机制，故长远将形成规范竞争优势，为下一步成为亚太知识产权仲裁中心埋下厚实基础。

See also, German Arbitration Act (Arbitral Proceedings Reform Act; Civil Procedure Reform Act of 27 Jul. 2001 and the Law of Contracts Reform Act of 26 Nov. 2001); French reforming the law governing arbitration (Decree No. 2011-48 of 13 January 2011).
See also, article 75 (Arbitration) of Civil Practice Law and Rules of New York; Code of Civil Procedure of Quebec (Canada).
（2017/12/20/经济日报）文化大学法研所教授李复甸观点，https://money.udn.com/money/story/5629/2884597，（最后浏览日期：2018/4/28）。
请参见，施颜祥（2011），〈2020年产业结构优化策略〉，《经济部—建国百年：2011年南方领袖教育学院》，演讲简报。
伍伟华（2011），〈科技争议之仲裁—以专利仲裁为主〉，《仲裁专论》，第94期，页18。
該公約係於1958年6月10日由聯合國經濟及社會理事會在紐約召開的國際商事仲裁會議上通過，1959年6月7日起生效。
請參見，司法院大法官釋字第591號解釋文：「…民事紛爭事件之類型，因社會經濟活動之變遷趨於多樣化，為期定分止爭，國家除設立訴訟制度外，尚有仲裁及其他非訴訟之機制。基於國民主權原理及憲法對人民基本權利之保障，人民既為私法上之權利主體，於程序上亦應居於主體地位，俾其享有程序處分權及程序選擇權，於無礙公益之一定範圍內，得以合意選擇循訴訟或其他法定之非訴訟程序處理爭議。仲裁係人民依法律之規定，本於契約自由原則，以當事人合意選擇依訴訟外之途徑處理爭議之制度，兼有程序法與實體法之雙重效力，具私法紛爭自主解決之特性，為憲法之所許。…」
楊崇森、黃正宗等合著（2008），〈仲裁法新論〉，第3版，《中華民國仲裁協會》，頁56；轉引自：吳庚，〈行政法之理論與實用〉，增訂3版，頁361和368。
See, Section 54 (Admissibility of an agreement under public law) of German Administrative Procedure Act, reads: ‘A legal relationship under public law may be constituted, amended or annulled by agreement (agreement under public law) in so far as this is not contrary to legal provision. In particular, the authority may, instead of issuing an administrative act, conclude an agreement under public law with the person to whom it would otherwise direct the administrative act.’
杨崇森、黄正宗等合着（2008），〈仲裁法新论〉，第3版，《中华民国仲裁协会》，页56；转引自：吴庚，〈行政法之理论与实用〉，增订3版，页361和368。
请参考，中国大陆民事诉讼法第271规定：「涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。（第一项）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院起诉。（第二项）」综合条文以观，中国大陆允许当事人除得提请法院解决私法争议外，亦得自行依仲裁的方式来解决纷争，惟若一旦向仲裁机构提付仲裁，即不许当事人另行向人民法院起诉，故仲裁机构本质上即为委托行使公权力之私法人。其作成之仲裁协议，不因其为私法上争议而被定性为私法契约，换言之，因之充作一部公权力，故亦有被定性为「公法契约」的可能性，更何况是仲裁机构。
关于仲裁权之设定；请参考，仲裁法第20条「仲裁地，当事人未约定者，由仲裁庭决定。」及第28条「仲裁庭为进行仲裁，必要时得请求法院或其他机关协助。受请求之法院，关于调查证据，有受诉法院之权。」
关于诉权的抛弃；请参考，仲裁法第37条「仲裁人之判断，于当事人间，与法院之确定判决，有同一效力。」换言之，当事人得合意排除法院之管辖权。
前揭注9，页58。
姜世明（2018），〈民事诉讼法（上册）〉，《新学林出版社》，页7、8。
See, 35 U.S. Code § 294. reads ‘(a)A contract involving a patent or any right under a patent may contain a provision requiring arbitration of any dispute relating to patent validity or infringement arising under the contract. In the absence of such a provision, the parties to an existing patent validity or infringement dispute may agree in writing to settle such dispute by arbitration. Any such provision or agreement shall be valid, irrevocable, and enforceable, except for any grounds that exist at law or in equity for revocation of a contract.
(b)Arbitration of such disputes, awards by arbitrators and confirmation of awards shall be governed by title 9, to the extent such title is not inconsistent with this section. In any such arbitration proceeding, the defenses provided for under section 282 shall be considered by the arbitrator if raised by any party to the proceeding.
(c)An award by an arbitrator shall be final and binding between the parties to the arbitration but shall have no force or effect on any other person. The parties to an arbitration may agree that in the event a patent which is the subject matter of an award is subsequently determined to be invalid or unenforceable in a judgment rendered by a court of competent jurisdiction from which no appeal can or has been taken, such award may be modified by any court of competent jurisdiction upon application by any party to the arbitration. Any such modification shall govern the rights and obligations between such parties from the date of such modification.
(d)When an award is made by an arbitrator, the patentee, his assignee or licensee shall give notice thereof in writing to the Director. There shall be a separate notice prepared for each patent involved in such proceeding. Such notice shall set forth the names and addresses of the parties, the name of the inventor, and the name of the patent owner, shall designate the number of the patent, and shall contain a copy of the award. If an award is modified by a court, the party requesting such modification shall give notice of such modification to the Director. The Director shall, upon receipt of either notice, enter the same in the record of the prosecution of such patent. If the required notice is not filed with the Director, any party to the proceeding may provide such notice to the Director.
(e)The award shall be unenforceable until the notice required by subsection (d) is received by the Director.’
请参见，中国国际经济贸易仲裁委员会，《2016中国国际商事仲裁年度报告》，页94。
（华南高科技和知识产权仲裁中心/科技产业信息室/2015.5.13）http://iknow.stpi.narl.org.tw/post/Read.aspx?PostID=11115（最后浏览日期：2020/04/03）。
请参见，中国大陆《最高人民法院关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》。
龚明鑫、张建一等（2014），《台商在大陆投资现况调查及大陆台商对两岸经济贡献之研究》，〈研究分析报告（研究二所）〉，页1。