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此议题之问题关键在于如何界定「先使用权」之性质，亦即「先使用权」是否为「实施权」。如果是实施权，则先使用权人当然可委托或授权给他人实施。然而，「先使用权」仅仅是侵权指控之抗辩理由，如学者沈宗伦教授所言，具有「对人性」，故原则上不得任意让与或授权[1]。

不过，沈老师提出二类合法的先使用权「移转」事由：「并同移转」与「法定移转」。「并同移转」指先使用权人将相关业务范围以商业交易方式移转给他人，使得后手得以继续主张「先使用权」；「法定移转」指先使用权人属法人型态而与他法人合并，使得合并后之法人继续享有「先使用权」。

「法定移转」所涉及的利用人主体本质未改变，而仅是合并在第三人内，故后手可主张先使用权应属适当。但「并同移转」涉及利用人主体的变动，其得否让第三人使用值得商榷。本文建议从以下三种情境来讨论：（1）先使用权人无法亲自实施而委托他人实施、（2）先使用权人出售该生产线给他人实施、和（3）先使用权人停止生产而授权给他人制造等。

针对先使用权人无法亲自实施而委托他人实施，本文认为后手有「先使用权」之适用。「无法亲自实施」可能因为生产设备发生状况，例如机台汰换、维修、或因灾害而毁损。尽管处于此困境，先使用权人仍试图维持其营运，而必须委托他人实施，亦即该他人仅是替先使用权人维持原有事业目的范围之利用。因此，该他人必须享有「先使用权」之保障；否则原先使用权人将无法在其原有事业目的范围继续利用系争专利，而让「先使用权」形同虚设。

针对先使用权人出售该生产线给他人实施，虽采纳沈老师的「并同移转」概念，但本文认为并非所有后手皆有「先使用权」之适用，而应该考虑出售行为的发生时间。如果出售发生在系争专利申请日之前，则可让「先使用权」延续，因为原先使用权人及其后手同属于在系争专利申请日前进行技术开发的投资，仅是投入事项与资源之不同，故如2013年专利法修正理由所述，为避免社会资源浪费，而应予以「先使用权」之保障。

但如果出售发生在系争专利申请日之后，则应探究后手是否仅为了避免向系争专利权人取得授权，而受让原先使用权人之相关生产技术。如果是，则不应准许该后手主张「先使用权」，以免造成「先使用权人」与系争专利权人间在专利技术授权市场之竞争现象，而不当的剥夺专利权人获取授权金之机会。此见解强调后手是否具有「善意」，亦呼应沈老师认为先使用权人必须为系争发明之善意占有人。

针对先使用权人停止生产后却授权给他人制造，其亦应考虑相关行为是否发生于系争专利申请日之前。如果发生在之前，则该他人仍属于系争专利申请日前之技术开发投资行为，而有「先使用权」保护之必要。

但如果授权发生于系争专利申请日之后，本文认为该他人不应享有「先使用权」之保护。从「原有事业目的范围」的文义可知，「先使用权」是保障「原有的事业状态」。如果先使用权人已放弃生产，即无「先使用权」保障之必要；否则该类「先使用权」将失去「个人性」抗辩的本质，而实质成为与系争专利平行的权利。

情境一至三乃针对「已在台湾地区实施」之先使用权人为主。针对「已完成必须之准备」之先使用权人，应仅限制在情境一，因为先使用权最终保障的是实施系争专利之权利。

关于「已完成必须之准备」，如已删除的｢台湾地区｣1994年专利法施行细则第33条所规定，其概念为「在客观上足以认为行为人为实施该发明所完成实施前为之预备行为」。不过，学者陈文吟老师曾指出该细则第33条可能指「行为人已完成必须之厂房设备」或「完成制造材料之准备」而不甚明确，故2002年因此而删除之[2]。另陈老师认为适当的解释应为「客观上，足以认定行为人已完成实施该发明或创作前应为之预备行为」。然而，此解释事实上与原细则第33条规定无异。

尽管采取｢台湾地区｣1994年专利法施行细则第33条之解释，问题在于「实施」与「预备行为」间之「关连性」应如何认定。对此，本文建议不妨参考刑法的「未遂犯」概念，即刑法第25条第1项规定「已着手于犯罪行为之实行而不遂者，为未遂犯」。「实行」即表示已完成必要之准备，故关于「未遂犯」的判断基准可用于「已完成必须之准备」之认定。不过，因为未遂犯的理论多元，故本文仅选择适合专利法体系的理论而讨论。

「已完成必须之准备」处于的状态有别于「已在台湾地区实施」，但前者必然为后者之前置步骤，否则不会有侵权行为之发生，故二者间有某种程度的「因果关系」。本文建议可采「主客观综合着手理论」来思考「因果关系」之判断[3]。

「主客观综合着手理论」其从被告主观犯罪计划来检视其已经进行的状态，再从客观的角度检视被告是否完成犯罪行为的各要件、或其行为（称「密接行为」）足以实现该些要件。具体的例子是持枪杀害他人，杀人动作是在开枪（扣扳机）的阶段，但前置动作为藏匿己身以瞄准被害人，故在瞄准当下被发现而遭到阻止时，因为已经完成瞄准被害人，而与未发生之开枪动作之间为完成杀人动作之「密接」关系，而成立杀人罪之未遂犯。

因此，「主客观综合着手理论」可归纳有两个要件：「存在已经实现的行动」及「行为人应能达成构成要件」，而二个要件间有「密接」关系。将此概念应用到「已完成必须之准备」的判断时，相关的要件则为「存在实施专利技术的行为」及「行为人应能达成侵害系争专利」；而实施技术的行为与专利侵权行为的成就间有「密接」关系。既然「系争专利之侵害与否」是最终的判断指标，则「已完成必须之准备」的判断应以「专利侵害分析」为中心，且应考虑物品专利和方法专利之不同性质。

针对「存在实施专利技术的行为」要件，其为先使用权人已准备好相关生产设备与材料。如果系争专利是物品专利，则该生产设备和材料必须能够制造落入系争物品请求项之产品。但是同样的生产设备和材料可能用于制造「非侵权物」，故先使用权人应进一步证明有「侵权物」之「制造」，例如样品或实验性质的成品。此「制造」概念与「已在台湾地区实施」有别，而应类似于专利法第59条第1项第2款「以研究或实验为目的实施发明之必要行为」（包括学术性和工业上之实施行为）[4]，同属专利权效力所不及之客体。

如果系争专利是方法专利，该生产设备及材料的使用方法应落入系争方法请求项。相关的生产设备及材料可能有别于系争方法专利之使用，故先使用权人应证明相关的生产设备及材料之「使用唯一性」，亦即相关的生产设备及材料仅用于实施系争方法专利而无他用。

针对「行为人应能达成侵害系争专利」要件，其与「存在实施专利技术的行为」要件有「接密」关系，亦即实施技术的行为其结果即为侵害专利。如果系争专利为物品专利，先使用权人应证明样品或实验性质的成品落入系争物品请求项；如果系争专利为方法专利，则应证明该具「使用唯一性」之生产方法被系争方法请求项所涵盖。如此，才能确保相关的生产设备和材料确实会用于侵权物生产或侵权方法之使用，而能支持被告得享有「先使用权」之保障。

沈宗伦，浅论发明专利之合理使用－以专利法先使用权规范为中心，｢台湾地区｣全国律师，2015年7月号，2015年7月，50-51页。
陈文吟，我国专利制度之研究，五南，台北市，5版1刷，2010年3月。
许恒达，重新检视未遂犯的可罚基础与着手时点：以客观未遂理论及客观犯行的实质化为中心，台大法学论丛，第40卷第4期，2011年12月，2397-2473页。
智慧财产法院104年度民专上易字第6号民事判决/事实及理由/贰/四/(二)/1。第2款之前身为2010年9月12日施行之专利法第57条第1项第1款「为研究、教学或试验实施其发明，而无营利行为者」。