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EEA的经济间谍罪及窃取商业秘密罪，皆由主观要件与行为要件所组合，但是二者之主观要件则相异。关于主观要件，经济间谍罪要求被告具有图利外国政府、外国政府所控制之单位、与外国代理人之意图或知悉。而窃取商业秘密罪的主观要件有三项：（1）意图将商业秘密转化为他人之经济利益；（2）商业秘密系关于商品或服务，且该商品或服务系使用于或欲使用于州际或外国之商务；（3）意图或知悉其犯行会伤害商业秘密所有人。

在行为要件部分，二类罪刑在制裁的犯行包括五种：（1）偷窃原件（其他方式包括未经同意而取用、拿走、携出或隐匿、及以诈欺、诡计或误信方式来获得）；（2）未经同意而复制内容（其他方式包括未经同意而仿制、草绘、绘制、摄影、下载、上传、变更、销毁、影印、重复、传输、递送、寄送、邮寄、通讯、或传递）；（3）知悉来源违法而取得、购买或占有（该来源违法包括窃取、及未经同意而取用、获得、或转化）；（4）着手从事前述三种行为；（5）共谋从事第一种至第三种之行为，且已有一位共谋者为了共谋的目标而采取行动。

另应注意的是经济间谍罪要求证明被告知悉（knowingly）其所得到的信息是商业秘密，但窃取商业秘密罪的被告仅知悉所得到之目标为「信息」（information）即可。

台湾关于EEA的文献缺少「着手犯」（criminal attempt）的论述，即18 U.S.C. § 1831(a)(4)及18 U.S.C. § 1832(a)(4)等规定。本文以「着手犯」称呼之原因是根据美国联邦第三巡回上诉法院于1998年之United States v. Hsu案[1]判决，「着手犯」的要件为：（1）有意图完成所涉的罪刑；（2）采取了完成犯罪所需要的实质步骤之行为。

该定义不同于台湾刑法第25条第1项「未遂犯」之规定。台湾未遂犯除了要求「已着手于犯罪行为之实行」，并要求「不遂」；但美国的「着手犯」是不论「是否为不遂」，亦即「着手于犯罪行为之实行」为其处罚之重点。此外，Hsu案判决指出「着手犯」是有别于「既遂犯」（completed crime）的犯罪样态；此不同于台湾未遂犯是附属于既遂犯，或为既遂犯的「修正」。

Hsu案判决的立论基础为美国《模范刑法法典》（Model Penal Code，MPC）之第5.01条（即MPC § 5.01），MPC为美国法律协会（American Law Institute）所起草而提供给各州用于刑事法律立法或修法之参考版本。MPC的部分条文曾被州立法机构所采纳、或为法院所引述，而成为法规范的一部分。

MPC § 5.01定义「着手犯」，其可分为主观要件与客观要件。主观要件是行为人于行动时应具有「犯罪既遂」（commission of the crime）之恶性（culpability）。客观要件则界定三类可构成着手犯：（1）行为人有意地涉入构成犯罪的行为，且该行为将导致之情势为行为人所相信会成立者（即MPC § 5.01(1)(a)）；（2）当造成特定的结果属犯罪要件时，行为人做了或不为任何事，以达成在其不再行动之情况下仍造成或相信将造成该结果之目的（即MPC § 5.01(1)(b)）；（3）针对行为人计划来达成犯罪既遂之行动过程，该行为人有意地做了或不为任何事，而在相信相关情势会成立之情况下，该作为或不作为乃构成该过程之实质步骤（即MPC § 5.01(1)(c)）。

美国学者Robinsona与Grall曾指出第三类着手犯足够涵盖第一类和第二类的行为[2]。另第三类着手犯之定义乃为前述Hsu案判决所具体引述。因此，与MPC § 5.01(1)(c)相关的美国学者和司法实务之见解具有比较法观察之意义。另相对于台湾认为未遂犯的可罚性较低于既遂犯，美国视着手犯为执法单位防止犯罪发生的工具。

Hsu案判决在举证上之意义是，检方仅应证明情况证据显示被告相信系争信息为商业秘密即可，而系争信息是否真正属商业秘密则无关着手犯之成立。Hsu案判决的见解后在2002年美国联邦第六巡回上诉法院之United States v. Yang案[3]判决中延续。又根据Yang案判决，即使被告所得到的信息是假商业秘密时，也不会影响着手犯之成立。近期，美国联邦第九巡回上诉法院于2016年的United States v. Nosal案[4]判决仍引用Hsu案判决的见解，而所引用部分指出：意图达成的犯行即使为法律上不能，着手犯仍能成立。

不过，2002年的美国联邦第七巡回上诉法院之United States v. Lange案[5]判决虽未否定Hsu案判决；其却指出以被告的信念（belief）做为着手犯唯一的证据是有疑虑的。Lange案判决认为达成既遂之实质步骤是可阻却的，亦即销售商业秘密可被阻却，例如当存有商业秘密之磁盘片被置换为储存莎士比亚（Shakespeare）文集之磁盘片时。应注意的是，Lange案的事实情境不足以让第七巡回上诉法院发展相关法理，故其未于判决内深究此「法律上不能」（legal impossibility）或「事实上不能」（factual impossibility）能否做为着手犯抗辩之议题。

事实上，Lange案判决所考虑的「法律上不能」或「事实上不能」之问题，仅是属于与主要争点间不甚相关的「附带意见」（dictum）。虽Lange案判决系呈现不同巡回上诉法院的观点；但基于美国判例法的适用原则，Lange案判决在该部分不具有拘束力。

其次，Hsu案判决指出「着手犯」之成立不要求举证有实际商业秘密的存在，而举证有窃取商业秘密的「尝试」（attempt）即可。虽然该案被告主张若系争信息非属商业秘密，则其「着手犯」之成立乃「法律上不能」，但该案法院认为EEA的立法记录显示国会否定「法律上不能」可做为「着手犯」的抗辩理由。

在论理上，Hsu案法院指出立法记录未交代为何制订「着手犯」且无交代「法律上不能」的问题；但该案法院举出EEA的国会报告中有提到EEA意在对企业间谍活动或商业秘密窃取行为等提供「完整的」（comprehensive）或「系统性的」（systematic）解决方案，故其认为国会不可能同意法院接受被告以「法律上不能」为抗辩。此外，该案法院指出EEA立法当时联邦刑法发展的趋势是废弃「法律上不能」抗辩，故其认为国会应不会接受「法律上不能」为EEA犯行之抗辩理由。进一步，该案法院指出被告的「法律上不能」抗辩将削弱执法单位的能力；因为若「法律上不能」可做为着手犯的抗辩，则检方将被迫于着手犯的侦察作业中使用真正的商业秘密，进而造成泄漏该商业秘密给欲窃取者之问题。该案法院认为这样的结果不应该是国会所预见的。

Hsu案判决的立法解释为Yang案判决所接受。另Yang案的被告亦主张「法律上不能」的抗辩，但Yang案法院不同意，并指出被告的观点将造成检方无法得到他者之助力，以侦办与起诉商业秘密窃取者。

当商业秘密法纳入刑事责任时，其修法目的意在补足刑法所缺少的打击「产业间谍」之处罚。既然台湾营业秘密法第13条之1第2项和第13条之2第2项，对于侵害商业秘密罪之「未遂犯」有相关规定，建议针对客观上有窃取信息行为之被告，可采美国EEA之着手犯概念，以侵害商业秘密罪之「未遂犯」而处罚，以能达成遏阻「产业间谍」之立法目的。

United States v. Hsu, 155 F.3d 189 (3d Cir. 1998).
Paul H. Robinson & Jane A. Grall, Element Analysis in Defining Criminal Liability: The Model Penal Code and Beyond, 35 Stan. L. Rev. 681 (1983).
United States v. Yang, 281 F.3d 534 (6th Cir. 2002).
United States v. Nosal, 844 F.3d 1024 (9th Cir. 2016).
United States v. Lange, 312 F.3d 263 (7th Cir. 2002).