传统的商标主要由文字、图形、记号及联合式所构成。新型态的商标，则包括颜色商标、声音商标、立体形状商标、气味商标等。但是要申请到商标，必须具有识别性，在产品外观上的颜色组成，必须要能够让消费者认识其为指示商品或服务来源，并得与他人之商品或服务相区别。

典型案例

例如，Tiffany的特殊蓝色包装、金莎巧克力的金色、棕色包装…等，都是颜色及立体形状综合的商标。其中，Tiffany在台湾申请到颜色及立体形状商标（如图一），由一浅蓝色（国际色卡号码Pantone Number为PMS1837）六面立方体盒外系一白色缎带组成；金莎巧克力也有申请金色和棕色包装（如图二），由球状糖果以金黄色包装纸之包装图，再以咖啡色包装纸为底，有一白色椭圆形标签置于糖果顶端中央，并含外文 "ＦＥＲＲＥＲＯ　ＲＯＣＨＥＲ"等字样，而椭圆形则采以金黄色、白色及红色线条之轮廓所构成。

图一、Tiffany在台湾注册的蓝色包装盒颜色及立体形状商标

图片来源：TIPO（注册/审定号：商标01448056）

图二、意大利商费列罗公司在台湾申请到的金莎巧克力包装商标

图片来源：TIPO（注册/审定号：商标01200291）

长期使用产生后天识别性

由于商标必须具有识别型才能注册，不过单一颜色并不具有「先天识别性」，若是颜色的组合及设计，才具有识别性。故单一颜色商标，或两种颜色之简单组合，申请人必须将该颜色使用在产品或服务上，并且经过长期的使用，使该颜色成为商表或服务的识别标示者，形成「后天识别性」；亦即，消费者看到该颜色会联想到某一商品或服务，该颜色具有「第二意义」（secondary meaning），才能给予注册。

申请颜色商标的申请人，必须提出一些证据，证明该颜色已经取得后天识别性。这些证据包括

1. 商标的使用方式、时间长短及同业使用情形；
   
2. 销售量、营业额与市场占有率；
   
3. 广告量、广告费用、促销活动的资料；
   
4. 销售区域、市场分布、贩卖据点或展览陈列处所的范围；
   
5. 各国注册的证明；
   
6. 市场调查报告；
   
7. 其他得据为认定有后天识别性的证据。

申请人负有举证责任，要证明该颜色组合已经在交易过程中，因为有实际的不间断使用，具有第二意义而取得后天识别性。

印度案例：美商地爱公司的农业用机械绿黄色商标

美商地爱公司（DEERE & COMPANY）的著名商标为John Deere，从1910年起，就在美国长期生产销售农业用机械。在2016年时，向台湾智慧财产局申请二件绿色与黄色组合商标，指定使用于农业用机械上。以下为该二件商标的图案与商标图样描述。

图三、美商地爱公司的农业用机械颜色商标1

图片来源：TIPO（商标注册/审定号：商标01911545）

本件为颜色商标，如图样所示所使用实际颜色为绿、黄二色组合置于农业用机械上，绿色用于车体，黄色用于车轮内框，图样上虚线部份之形状不属于商标之一部份。

图四、美商地爱公司的农业用机械颜色商标2

图片来源：TIPO（商标注册/审定号：01911546）

本件为颜色商标，如图样所示所使用实际颜色为绿、黄二色组合置于农业用曳引机上，绿色用于车体，黄色用于车轮内框，图样上虚线部份之形状不属于商标之一部分。

地爱公司有在台湾申请这个颜色组合商标，但在印度并没有申请。在2018年，于印度对一家农用机械公司提起侵权诉讼[1]。被告公司Mr. MALKIT SINGH & ORS的商标为Markit，也是生产农用机械。其生产的农业机械，虽然大多也是绿色，但有部分机型，自2008年起，在轮胎部分使用了黄色，故地爱公司认为其模仿了自己的颜色组合。

图五、被告公司生产的Markit牌农用机

照片来源：swarajyamag.com

印度德里高等法院在2018年5月做出判决，认为原告的绿色、黄色颜色组合，其在农用机械上的使用非常独特，具有著名、识别性，且可让消费者识别到是原告的商品来源。这样的颜色组合使用超过一百年，大部分的消费者均会将绿色车壳、黄色轮胎，连结到Deere牌的牵引机。原告的颜色组合，若有申请商标的话，应该可以获得商标保护，则被告行为将构成侵权。由于原告并没有真的申请商标，但英国法体系下有所谓的passing off，相当于台湾所讲的「仿冒他人表征」。故最后德里高等法院认为，被告知侵权构成passing off之侵权。

英国案例：吉百利的紫色巧克力包装颜色商标

英国糖果企业吉百利（Cadbury）从第一次世界大战起，就在巧克力包装上使用紫色包装，而吉百利公司于1995年，将紫色（色号Pantone 2685C）在英国申请注册为巧克力包装的商标，并且提出相关证据，证明该紫色包装的使用，已经取得后天识别性。

英国智慧财产局在2008年5月30日，核准并公告该商标。但雀巢公司（Nestlé）却提出异议，认为该商标并没有办法透过图说加以表示，因而不符合英国商标法的定义。另外，雀巢公司也认为该产品的描述范围太过广泛。

图六、吉百利所注册的商标颜色（No. 2 376 879）

图片来源：UKIPO

异议后，审查官在2011年10月允许该紫色商标注册，但认为指定商品范围应该加以限缩，限缩在具体形式的牛奶巧克力产品上。

2012年英国高等法院一审判决

双方不服，上诉到法院，2012年，英国高等法院做出一审判决[2]。

就单一颜色能否注册商标问题，高等法院Birss法官判定吉百利公司（Cadbury）胜诉：「依据欧盟法，单一颜色商标本身可以根据欧盟指令第2条注册。…进而，Cadbury公司对该颜色商标所为的简短描述，我认为紫色(Pantone 2685C)应用于巧克力产品包装的整体可见表面全部或整体可见表面的绝大部分，符合欧盟指令第2条的符号的定义。[3]」

但是，因为单一颜色商标必须具有后天识别性，而后天识别性必须有真的长期使用于特定产品上。雀巢公司（Nestlé ）认为，吉百利的商标注册指定商品范围太广，应该加以限缩。

最后高等法院Birss法官，同意雀巢公司之主张，认为本案中对商标示用范围的描述太过广泛，而应该限缩为「适用条状或板状的牛奶巧克力；吃的牛奶巧克力；喝的巧克力； 制造巧克力饮料汁之准备。[4]」

图七、英国糖果企业吉百利（Cadbury）公司实际使用的巧克力包装

图片来源：The Drum

2013年二审判决认为绝大部分为紫色太过模糊

本案双方又上诉，2013年10月，上诉法院做出新的判决[5]认为，对于紫色商标的概括描述提到「用于产品包装可见表面的绝大部分范围」，这样的描述太过空泛。

上诉法院指出，商标必须符合的要件中，必须要是(1)符号（sign）；(2)能够以图说方式表示[6]。但上诉法院认为，本案中注册的紫色商标，并不符合「符号」，也无法以图说方式呈现[7]。上诉法院认为，若允许这么模糊的商标注册，将违反明确性与公平性原则，因为竞争对手无法从登记簿上了解该注册商标的完整范围[8]。

上诉法认为，有效的商标注册，必须以清楚、可理解、明确、精确、可接触、一致性、自我独立及客观性，因为吉百利公司所注册紫色商标的说明「绝大部分范围是紫色」，出现了在说明上无法解受的模糊，可能在紫色之外，还加入各种其他颜色，存在各种可能性，但这些可能性都将没有展示或描述于申请书中[9]。上诉法院认为，这件申请案，并不是涵盖单一符号，而是多个符号，可以不同变换方式、表现[10]。最后认为该商标描述的后段部分，应该删除。

结语

整体来说，单一颜色商标要获得商标注册，要具备后天识别性，要能够举出证据具有长期交易的事实，在消费者心中已经留下深刻的印象。在注册时，仍应该与产品立体形状搭配一同注册，注册指定使用的商品，并且应该以过去长期使用的商品为限，比较有机会成功注册。

备注：

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作者： 杨智杰 现任： 云林科技大学科技法律所 教授 经历： 云林科技大学科技法律所 副教授 真理大学法律系助理教授 真理大学法律系副教授 学历： 台湾大学法律系 中央大学产业经济所硕士 台湾大学法学博士 专长： 知识产权、美国专利法、美国著作权法、宪法