商标法赋予商标权人防止他人以营销为目的而不当利用其商标，该不当行为略分为三类：（1）于同一商品或服务中使用相同的商标；（2）于类似之商品或服务中使用相同的商标；（3）于同一或类似之商品或服务中使用近似的商标；其中后二者行为必须导致消费者混淆误认相关商品或服务来源。不过，台湾地区商标法第36条规定四类商标权效力所不及的事项，其中之一是「权利耗尽原则」，即「附有注册商标之商品，由商标权人或经其同意之人于国内外市场上交易流通，商标权人不得就该商品主张商标权」。不过，若为防止商品流通于市场后，发生变质、受损，或有其他正当事由者，商标权人仍能主张权利。

权利耗尽让商标权人丧失控制相关产品的二手市场或次级市场之权利，但此困难可透过公平交易法来减轻。以下本文将介绍相关案例，并讨论其延伸应用。

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权利耗尽案例

在台湾地区智慧财产法院104年度民商上字第9号民事判决之案例（案例一）中，受害商标为新加坡商鳄鱼国际私人有限公司（Crocodile International Pte Ltd，称「鳄鱼公司」）的注册商标，包括「Crocodile」和「鳄鱼」等文字商标和鳄鱼图形商标，该商标指定于是服饰类商品。侵权人以「鳄鱼／Crocodile原厂厂拍」为名义从事服饰贩卖业务，但其销售场所的商品多数是其他厂牌的服饰，且所贩卖的”Crocodile”服饰是过季的商品。本案涉及违反商标法和公平交易法。

就违反商标法部分，台湾地区智财法院调查发现鳄鱼公司「并不否认曾授权亚鳄公司生产标示[系争商标]之商品，对于授权期间生产商品之数量并未约定，且同意亚鳄公司得在[2000]年3月底前清理库存，对于清理库存之对象并未限定为自然人或法人」，因而系争服饰商品系由原审被告于「亚鳄公司合法授权期间内生产及约定出清存货期间所取得，再转售予[其他被告]，系属合法授权生产销售之真品」。因此，该案智财法院认为「本件厂拍之系争服饰商品系经合法授权而为生产销售」，故「依商标法第36条第2项前段规定，[商标权人]不得再就系争服饰商品主张商标权」。

另在台湾地区智慧财产法院105年度民商上字第12号民事判决之案例（案例二）中，被告购买原告法商香奈儿股份有限公司（CHANEL）的产品做为活动赠品用，其以实体物品照片用于活动赠品说明，并且在相关活动布置中加入原告的商标，包括「香奈儿」、「CHANEL」等。该案智财法院认为被告行为有商标权利耗尽之适用，因为被告「为举办系争活动，派员至百货公司之[CHANEL]专柜」，而于购入相关商品后，「以实品、实物拍摄照片方式作为系争活动之中奖赠品说明，且适当附加系争商标于相关布置物，并无使商品流通于市场后，发生变质、受损或有其他不正当事由」。

案例一涉及的真品是所谓「过季商品」，其制造期间为1998年7月1日至1999年6月30日，但侵权人却以「2013年度最大鳄鱼原厂厂拍」名义于2013年间贩卖该些真品。案例二的被告举办「时尚周年庆抽经典香奈儿」之抽奖活动，来补助其化妆品零售业务。该二类行为本质上在利用商标权人的产品名声，以强化自身产品的营销；其于营销活动中亦使用权利人之相关商标，但却因为其行为属贩卖或赠送真品而适用权利耗尽原则。

攀附行为与公平交易法

对攀附知名品牌的行为，实务上有台湾地区公平交易法第25条可提供商标权人主张权利。该条规定「除本法另有规定者外，事业亦不得为其他足以影响交易秩序之欺罔或显失公平之行为」。根据在台湾地区智慧财产法院104年度民商上字第9号民事判决，所谓「欺罔或显失公平之行为」指「自市场上效能竞争之观点而言，事业从事竞争或商业交易行为，以提供不实信息或榨取他人努力成果等违反效能竞争本旨之手段」，以致妨碍公平竞争、或使消费者不能为正确之交易决定。

判断上所考虑之因素有二项：（1）「遭攀附或高度抄袭之目标，应系该事业已投入相当程度之努力，于市场上拥有一定之经济利益，而已被系争行为所榨取」；（2）「其攀附或抄袭之结果，应有使交易相对人误以为两者属同一来源、同系列产品或关系企业之效果等」。如果攀附或抄袭之行为属「完全一致之抄袭」，则纵使无该二项因素之情事，「仍有违法之虞」，而「应依个案实际情形，综合判断之」。

在前述案例一中，该台湾地区案智财法院认为侵权人有违反公平交易法第25条（当时公平交易法第24条）攀附商誉之行为。一方面是鳄鱼公司之「鳄鱼」及「Crocodile」等品牌「经多年努力及斥资推广营销」，其「早已在国内外成为不限于服饰之跨领域高度著名商标」，故该案侵权人既然身为服饰销售同业，其对于系争商标等之商誉应熟悉。另方面是该案侵权人长年「持续利用『鳄鱼』以及『Crocodile』作为广告唯一且主要之标题，并搭配使用[该案商标权人]经销商特别推广宣传之新品照片」，而「意图使消费者混淆误认[侵权人]广告中所展示之其他服饰商品均为鳄鱼品牌，以吸引消费者至厂拍展场选购99%非『鳄鱼』或者『Crocodile』品牌之各类商品」，此已「造成消费者实际上混淆误认之结果」。

具体而言，该案侵权人的营销方式包括（1）以利用「鳄鱼」及「Crocodile」为「广告唯一且主要之标题」；（2）以「鳄鱼厂拍」为标题所主力宣传之服饰商品并非受权利耗尽原则保护之商品；（3）抄袭鳄鱼公司授权经销商所制作的厂拍广告。

因而，该案台湾地区智财法院认为侵权人「利用[鳄鱼公司之]著名『鳄鱼／Crocodile』商标作为新闻以及招牌广告吸引消费者进入厂拍会场选购，以增加其他商品交易机会之行为，显系攀附[鳄鱼公司]长久以来努力经营之『鳄鱼／Crocodile』商标知名度，榨取[鳄鱼公司]长期以来努力之成果」，而属「不利于[鳄鱼公司]之欺罔、显失公平行为」，故侵权人之广告行为系违反公平交易法第25条。

值得注意的是该案台湾地区智财法院认为侵权人有公平交易法第21条规范之不实广告行为。第21条第1项规定「事业不得在商品或广告上，或以其他使公众得知之方法，对于与商品相关而足以影响交易决定之事项，为虚伪不实或引人错误之表示或表征」。同条第2项定义「所定与商品相关而足以影响交易决定之事项」，其包括商品之制造者或其他具有招徕效果之相关事项。由于该案侵权人「对外不断以『鳄鱼厂拍』为广告名称吸引消费者选购其他有品牌或者无品牌之商品」，该案智财法院指出对于「此种攀附行为，如不予遏止，不仅侵害公平交易秩序，对于[鳄鱼公司]亦显有不公」，且「将严重破坏市场秩序及[鳄鱼公司]权益」。

延伸应用：具有商标性质的电视节目

前述商标法案例可帮助思考关于具有商标性质的电视节目，当其节目画面未经同意而被他人利用于销售与该节目有关的商品时，著作权侵权行为应如何评价之问题。

如果侵害节目画面的行为人在商品营销时有使用该商标，但其利用节目画面是为了误导他人购买其商品而非系争节目内所置入的商品时，则类似攀附他人商标之行为。

在攀附的情境下，非法利用节目画面的侵权人，可能无台湾地区著作权法第87条第1项第1款之侵害著作权人信誉的问题，因为其贩卖的商品不是仿冒品或劣质品。但若将智慧财产法院104年度民商上字第9号民事判决类推适用在该类著作权侵权行为的分析上，对该侵权人的民事责任应可考虑系争电视节目之商标性质。亦即，计算该侵权人之损害赔偿时，其所得利益的计算基础应可参酌相关商品销售的金额。

如果未经同意而利用节目画面的侵权人其所营销的产品是正版品，就不算是侵害电视节目之商标性质的著作权侵害行为。尽管消费者是因系争节目画面而产生购买意愿，但因所购买的产品是正版品，故并未有混淆误认而买错产品的问题。此类利用型态可由商标权权利耗尽的概念来类推思考。

行为人通过合法管道购入系争戏剧节目所附随的产品。既然相关节目画面对系争产品有识别性的意义，当该行为人使用该节目画面以营销系争产品时，此即为利用系争戏剧节目的商标性质。就此类似商标使用行为，因为其是处分合法的正版品的行为之一部分，则将智慧财产法院105年度民商上字第12号民事判决类推适用在此情境，该行为人可视为受到商标权利耗尽之保障，因而其利用该节目画面之行为并非侵害系争戏剧节目之商标性质。不过，若未经著作权人同意利用节目画面，仍属著作权之侵害行为。

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作者： 陈秉训 现任： (台湾) 政治大学科技管理与智慧财产研究所副教授 经历： (台湾) 台北科技大学智慧财产权研究所助理教授 华邦电子公司制程工程师 联华电子公司制程整合研发工程师 台湾茂硅电子公司专利工程师 禹腾国际智权公司专利工程师 威盛电子公司专利工程师 亚太国际专利商标事务所专案副理 学历： 美国圣路易华盛顿大学法律博士 美国圣路易华盛顿大学智慧财产暨科技法律法学硕士 (台湾) 政治大学法律科际整合研究所法学硕士 台湾大学化工所硕士 台湾大学化工系