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最近台湾地区｢最高法院｣在「最高法院108年度台上字第397号判决」[1]，采取了一个有争议的见解，认为系争商品属于在外国合法销售的产品，进口到台湾仍然属于「真品」，不会侵害台湾的商标权。

该案涉及的事实是，美国商标权人PHILIP B公司，在台湾的代理商为O公司。O公司也用相同的图案，在台湾取得商标，为台湾的商标权人。下面为系争的二个商标。

本案的原告是I公司，分别于2016 年1 月7 日及同年3 月15日向美国PHILIP B 公司之官方网站订购系争产品输入台湾，并于公司网页、PChome网站或Facebook平台上使用系争商标作为广告宣传，贩卖使用有系争商标及「倒立花述设计图」商标之系争产品。因而，O公司通知PChome网站、Facebook平台、露天拍卖、雅虎奇摩拍卖、GOOGLE网站，表示I公司侵害被上诉人系争商标权。I公司主动提起诉讼，欲确认自己的进口销售行为，符合商标法第36条第2项的权利耗尽抗辩。

台湾地区｢商标法｣第36条第2项的权利耗尽规定为：「附有注册商标之商品，由商标权人或经其同意之人于国内外市场上交易流通，商标权人不得就该商品主张商标权。」

套用在本案，有问题的地方是，台湾的商标权人是O公司，而系争的化妆品，是美国商标权人在美国制造销售，并非「台湾商标权人同意于国内外市场上交易流通」。从法条文字表面来看，台湾商标权人没有同意流通。

但台湾地区｢最高法院｣这次采取的见解，并不是从条文表面出来，而是采取立法目的解释：「...商标权人以相同图样自行或授权他人于不同国家注册商标，虽然在属地主义概念下是不同的商标权，但其图样相同，本质上排他权的发生亦源自于同一权利人，不同国家之商标权人，只要彼此具有授权或法律上关系，亦对经授权注册之商标权人发生耗尽结果。」

台湾地区｢最高法院｣所提出的「本质上排他权的发生亦源自于同一权利人」，或者「只要彼此具有授权关系或法律上关系」，就不用再将商标分成美国商标或台湾商标。只要物品经其中一个商标权人同意制造销售，就权利耗尽，另一个商标权人不可再主张权利。

这样的见解表面上似乎也有道理，但仍觉奇怪。以下笔者以美国法作为比较对象，思考问题所在。

美国联邦商标法本身，并没有直接规定商标的权利耗尽问题。联邦商标的权利耗尽问题，规定于美国的关税法1526条。

美国国会在1930年之所以制订这一个条文，主要是想修正1921年的Bourjois & Co. v. Katzel案[2]判决。该案的基本故事是，一个法国制造商制造一款商标为「Java」的粉底，将产品销售给美国的公司Bourjois & Co.，并也将在美国的商标权利都卖给该公司。因此，该公司在美国注册了「java」这个商标，并开始广告营销。因为经营成本提高，产品价格也开始提高。不久后，有另一家公司Katzel决定直接跟法国制造商进口该产品，在美国销售，与Bourjois & Co.公司直接竞争。Bourjois & Co.公司控告Katzel公司侵权，而法院认为，由于被告卖的产品是合法购买于法国，也是真品，故原告的商标权不能禁止被告的进口销售。

这样的判决结果，对于花钱向法国公司购买商标的美国公司是不利的。仔细思考，法国公司虽然有从销售产品中获得利益，但美国Bourjois & Co.公司却没有获得利益，却花大钱白买了美国的商标权。因此，美国国会才会修法纠正这样的判决结果。

美国关税法第1526条(a)(1)规定，禁止进口「至美国任何外国制造之商品（merchandise of foreign manufacture），如果该商品....上有使用美国公民、或美国境内公司、组织或机构的商标，并且由美国之居民注册于美国专利商标局...，除非该物品进口时有得到该商标所有人之书面同意。[3]」

这个条文规定，所有国外进口产品只要侵害美国商标权人的权利，原则上都禁止进口，除非得到美国商标权人的同意。这样又好像太过严格。因为在有些情况下，也许所谓外国制造之产品，跟美国商标权人之间，也会有某种关连。

在美国最高法院1988年的K Mart Corp. v. Cartier, Inc.一案[4]中，提到了三种平行输入的情境。

第一种情况（case 1），所谓的典型的平行输入受害者，就是国内厂商向外国厂商购买商标权利，在美国注册，并销售向外国厂商制造进口的产品。如果外国厂商已经将美国的商标权卖给美国厂商，却又可以自己制造销售，获透过第三人制造销售，进入美国市场，则最早的美国厂商成了冤大头，因此被称为典型的平行输入受害者[5]。

第二种情况（case 2），大致上是美国商标权人与外国商标权人，两者间具有某种彼此控制或从属关系。又可以分为三种情况。Case 2a是外国厂商希望控制美国的销售管道，自己到美国成立子公司，并以美国子公司注册美国商标。Case 2b是美国公司到外国设立负责制造的子公司，并由外国子公司注册拥有外国商标。Case 2c则是，外国的制造部门并不是独立的子公司，但外国商标权同样在外国部门手上[6]。

第三种情况（case 3），则是美国厂商原来先在美国有商标权，决定授权给外国的无关连的独立公司制造销售。美国厂商有向外国公司收取授权金，并限制其销售的区域范围仅限于外国，不可进口到美国[7]。

美国财政部在1987年，想要针对第二种情况和第三种情况，制订例外规定。其规定于联邦法规命令19 CFR 133.21(c)：

「 (c)不适用限制的情形。该限制规定....不适用于下列的进口物品：
(1)外国和美国的商标或商号，由同一个人或事业实体拥有；或
(2)外国和本国的商标或商号所有人，是母子公司，或有其他的共同股权或控制关系（common ownership or control）...
(3)外国制造物品，其上使用的注册商标或商号，乃是基于美国所有人授权下所申请....[8]」

财政部的法规命令规定这三种例外下，并不禁止将商标产品平行输入进美国。

前面的(c)(1)，是指外国和美国商标都是由同一人或同一公司拥有，所以不管是在哪里制造销售，都可以自由进口到美国，反正利益都归于同一家公司。

最重要的是(c)(2)，美国财政部这样的规定，是想要采取某种「实质上属同一家公司」或「彼此是关系企业」的角度，认为虽然外国商标和本国商标属于不同公司，但两家公司实质上是同一家公司或彼此是关系企业。那么不论从哪一家公司在哪一个国家制造销售，都可以权利耗尽，进口到美国。

有问题则是(c)(3)，美国公司虽然授权给外国公司申请商标，可能已经有所获利，也许也可以允许让该产品回销到美国。但1988年美国最高法院多数意见认为，财政部颁布的法规命令，主要是要解释关税法1526条(a)(1)的条文中，何谓「外国制造之商品」，何谓「拥有」等字眼，因为有解释上的模糊空间，因而可以制定法规命令。第19 CFR 133.21条(c)(1)和(c)(2)这两种例外，并没有逾越母法的意涵；但(c)(3)最后一种例外，则违反了母法的意涵[9]。

美国国会之所以在1930年制订美国关税法第1526条(a)(1)，就是想要处理典型的平行输入受害者，就是外国商标权人和本国商标权人并不是同一家公司，只有代理关系。本国代理商付出大笔金额取得代理权、并在本国注册商标，结果却允许其他第三人从外国直接购买产品进口，那么，花钱买商标权或在本国注册的公司，成了冤大头。

但美国财政部订的法规命令意识到，如果本国商标权人和外国商标权人是不同公司，但两家公司实质上是同一家公司，或彼此有控制从属关系，则所谓的得到商标权人的同意，就算是外国商标权人的同意，也可以当成是本国商标权人的同意。

台湾地区｢最高法院｣最高法院108年度台上字第397号判决的判决中提到，「只要彼此具有授权关系或法律上关系」，就算不是本国商标权人同意制造销售，仍然可以构成权利耗尽。此时，台湾的代理商作为商标权人，付出了大笔金额得到授权并在台湾取得商标注册，却无法禁止其他人从美国购买产品进口，就是美国判决中所说的典型的平行输入的受害者，成了超级冤大头。

台湾地区｢最高法院｣ 108 年台上字第 397 号民事判决（2020/1/6）。
Bourjois & Co. v. Katzel, 275 F. 539 (CA2 1921).
19 U.S.C. § 1526(a)(“(a)Importation prohibited
Except as provided in subsection (d) of this section, it shall be unlawful to import into the United States any merchandise of foreign manufacture if such merchandise, or the label, sign, print, package, wrapper, or receptacle, bears a trademark owned by a citizen of, or by a corporation or association created or organized within, the United States, and registered in the Patent and Trademark Office by a person domiciled in the United States, under the provisions of sections 81 to 109 of title 15, and if a copy of the certificate of registration of such trademark is filed with the Secretary of the Treasury, in the manner provided in section 106 of said title 15, unless written consent of the owner of such trademark is produced at the time of making entry.”).
K Mart Corp. v. Cartier, Inc., 486 U.S. 281 (1988).
Id. at 286.
Id. at 286-287.
Id. at 287.
19 CFR § 133.21(c) (1987).
K Mart Corp. v. Cartier, Inc., 486 U.S. at 291-95.