根据｢台湾地区｣商标法第97条「贩卖仿冒商标商品罪」规定，「明知」他人所为之侵害商标权之商品，而「贩卖，或意图贩卖而持有、陈列、输出或输入」该仿冒商品者或「透过电子媒体或网络方式为之者」，有相关刑事责任。根据智慧财产法院105年刑智上易字第2号刑事判决，商标法第97条要求行为人除须客观上有商标侵权行为外，就相关商品系属侵权商品一事，其在主观上须「明知」（直接故意）才构成犯罪，亦即「行为人对于构成犯罪之事实，明知并有意使其发生者而言」。

不过，如果对构成犯罪之事实，行为人在主观之心态上，「仅系有所预见，而消极的放任或容任犯罪事实之发生者（即间接故意）」或「仅有过失」，则其非第97条所欲处罚之对象。以下，本文介绍两则商家无法构成「明知」要件之案例，并延伸讨论其意涵。

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案例一：交易行为属商业上惯例

在｢台湾地区｣高等法院95年上易字第294号刑事判决（称「MAGIC CLICK案」）中，仿冒品是冷热敷袋，而该案法院认为被告贩卖系争商品之行为未构成「明知」要件，其理由系基于货品价格的比较、侵权商标之标示方式、及被告与中盘商之交易方式等三方面之观察。

首先，针对检察官主张被告就系争仿冒品之「进价成本、及贩卖价格均较真品为低」，因而「推论其主观上明知所贩卖之商品为仿冒品」，该案法院指出，虽然被告进货价格低于商标权人批发给大盘商之价格，且被告售价亦低于商标权人之零售定价，甚至与合法小盘商之进货价格相比有10至150元之差距，但「衡诸一般社会大众购买物品时普遍均会杀价之消费习惯」，该些小盘商之实际售价不必然与商标权人之定价相当，故被告仿冒品之经销价「有可能与真品售价相同或相当」。

该案法院又考虑其他摊贩及合法小盘商等之售价，也会因「自身之进价及贩卖成本、所图利润高低等考虑而有不同」，而认为尽管「被告进货之价格偏低」，但其售价并未达「显低于市价之仿品价格」之程度，故无法据此认为被告于贩卖时主观上已明知系争商品均为仿冒品。

第二，该案法院认为系争冷热敷袋「属质量精致之仿冒品」，其与商标权人之真品于外观上之差异仅是系争商标与侵权商标的些许差异，即真品右下方有「Ｒ」字标记，且真品是正方形修圆角，但仿冒品是圆形，故一般人可能无法单以系争冷热敷袋之外观，即得以分辨其与真品之差异。

第三，就检察官指控被告未询问其供货商相关商品的来源，显示其进货方式异常，该案法院认为常理来说「一般小盘商或夜市摊贩」应无可能直接向其「中盘商或进货厂商」询问货源及上游公司等信息；另「小盘商若有管道可向大盘商取得商品」，怎需要透过中盘商订货而「遭层层剥削」。因此，针对被告抗辩其不可能询问货源以免被误认为想直接和上游订货，该案法院认为此辩解「应核与常情无违」，而不应「据此认定其主观上明知冷热敷袋系仿冒品」。

另检察官质疑被告进货首饰商品时采「现场现金给付」，但对系争冷热敷袋采「先和未曾见面之订货员记账邮寄货物，而收到货物后再汇款」之给付方式，故其指控本案之交易属异常，而显示被告主观上应知悉以此方式所批之货物应属仿冒品；对此，该案法院认为本案仿冒品的出货地点在台南而与被告营业地点甚远，「因而未到现场批发而以邮寄货物方式进货，此可节省时间成本，自无不妥之处」，且货到付款对被告交易较有保障，故「被告当然乐意以此方式交易，是尚难凭此推论被告主观上明知本件所批之货物显为仿冒品」。

最后，总和此三方面争点，该案法院认为检察官未能成功举证「明知」要件；另考虑「无其他积极证据足以认定被告确有明知系仿冒商标之商品，仍为贩卖之犯行」，故被告辩称其不知购入仿冒品属可信的说词；因而，该案法院维持前审之无罪判决。

案例二：未以营销之目的来使用商标

在｢台湾地区｣智慧财产法院105年刑智上易字第2号刑事判决（称「V-tie案」）中，法院考虑系争鞋带仿冒品之贩卖行为无涉及受害商标、及系争商标的知名度等因素，而判被告行为未构成「明知」要件。

关于系争仿冒品贩卖行为部分，该案法院勘验系争仿冒品与其包装，而发现：（1）系争鞋带之包装均无受害商标之「V-tie」字样；（2）系争鞋带背面「V-tie」字样之颜色与该鞋带同色、且其字体在该鞋带之背面上并非甚大；（3）系争鞋带于贩卖时均固定在纸盒内页而遮蔽该鞋带之背面。据此，该案法院认为如果未将各条鞋带取下，即无法轻易注意到「V-tie」字样。因而，尽管被告于摆摊贩卖时，当客人买几盒没有印「V-tie」字样的鞋带时，即送一盒有印「V-tie」字样的鞋带，且被告知道无「V-tie」字样的鞋带是圆头的，而有「V-tie」字样的鞋带是方头的，二者造型不同，但该案法院仍认为「被告辩称其并未注意到系争商品背面有『V-tie』字样」并非纯属虚构。

其次，针对被告实际贩卖行为状态，系争商标权人指称其于被告摊位处发现摊位侧面有一张A3大小、橘色彩色印刷、且印有受害商标字样与仿冒品鞋带图样之纸卡；但该权利人实际接触被告时，「被告仅有针对鞋带商品作介绍」，且无法直接由摊位上识别「背面并无『V-tie』字样的鞋带商品」；另该权利人未针对有没有「V-tie」字样之问题向被告询问，而被告也未说明有「V-tie」字样或没有字样之原因。因而，该案法院认为「被告于摆摊贩卖鞋带商品时，未有特别强调或着重鞋带商品是否有『V-tie』字样」，因而无法「仅以被告摊位上所悬挂之纸卡上载有『V-tie』文字」之情事，而认被告必知系争鞋带背面亦有「V-tie」字样，或被告已明知该鞋带系仿冒受害商标之商品，而有侵害他人商标权之「直接故意」。

关于系争商标知名度之部分，该案法院发现受害商标（即「魔扣改潮换带V-tie」）系于2014年2月1日经｢台湾地区｣智慧财产局核准注册（商标注册号数为第01625097号），但被告系于2014年3、4月间向中国公司购入系争鞋带，并于同年5月间遭警方查获时才被告知该鞋带有「V-tie」字样」。因而，该案法院认为被告可能无法在系争商标取得注册后，仅约3个月之短暂期间即知悉系争商品上之「V-tie」字样系他人经注册之商标。

其次，该案法院指出该商标权人自2014年3月间起「始在电视购物台频道刊登媒体广告，且为期仅1个半月」，且「之后在家乐福重庆店营销，其余营销通路则为各大夜市及菜市场」。因而，在考虑真品自受害商标注册日至2014年5月间止其「营销期仅短短2月余」、且其营销通路范围并不广大等情形下，该案法院认为「被告辩称其不知系争商标系他人享有商标权之商标等语」，其应属合理。

最后，该案法院认为无积极证据显示被告有被控之犯行，故不成立「贩卖仿冒商标商品罪」，并维持原审之无罪判决。

延伸应用：不知情的直播主卖家算违法吗？

在直播拍卖情境中，直播主可能于其销售活动中举出相关商标授权证明，但该类证明事实上是假造者。于此情况下，直播主是否构成「贩卖仿冒商标商品罪」为值得探索的议题。

MAGIC CLICK案和V-tie案判决等涉及基本上不是一般认知的精品、或服饰鞋子等类别之时尚商品或其他知名商标之商品。MAGIC CLICK案仿冒品是冷热敷袋，而V-tie案仿冒品是鞋带。将该二案显示对一般商品的贩卖，司法实务并未要求被告有确认真品真实性之义务；但对于时尚商品或知名商标，根据台湾高等法院89年上易字第926号刑事判决，被告才有该项义务。

此外，MAGIC CLICK案和V-tie案显示司法实务考虑商品交易活动的性质。MAGIC CLICK案，法官根据的是冷热敷袋的零售商售价决定模式、及被告与中盘商的互动方式；另V-tie案法官则参酌被告贩卖过程、受害商标的知名度、及商品包装方式等因素。

因此，直播主如果贩卖的是非时尚商品、且所涉商标不具知名度者，其类似MAGIC CLICK案的零售商被告，不会有确认进货来源的义务；另直播主在销售过程中亦没有强调商品的商标、且商品上随附之标示乃设置于不易肉眼观察处，则根据V-tie案，该直播主可能避免构成「明知」要件，不会触犯贩卖仿冒商标商品罪。

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作者： 陈秉训 现任： (台湾) 政治大学科技管理与智慧财产研究所副教授 经历： (台湾) 台北科技大学智慧财产权研究所助理教授 华邦电子公司制程工程师 联华电子公司制程整合研发工程师 台湾茂硅电子公司专利工程师 禹腾国际智权公司专利工程师 威盛电子公司专利工程师 亚太国际专利商标事务所专案副理 学历： 美国圣路易华盛顿大学法律博士 美国圣路易华盛顿大学智慧财产暨科技法律法学硕士 (台湾) 政治大学法律科际整合研究所法学硕士 台湾大学化工所硕士 台湾大学化工系