无论哪个法律领域，如何运用道德条款（违反公序良俗）始终是一大难题，然而，道德条款却又是不可撼动的基本法律原则。本文透过台湾地区｢智慧财产法院｣105年行商诉字第38号行政判决，阐述我国商标法的道德条款及其适用情形，并提出几点看法。

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原告于2014年以「捡肥皂设计字」商标（如下图所示）指定使用于第35类商品及服务，然而，台湾地区｢智慧局｣认为系争标识有妨害公共秩序或善良风俗之虞，以商标法第30条第1项第7款为由做成核驳处分。原告提起诉愿遭驳回后，遂向智慧财产法院提起行政诉讼，惟仍以败诉收场。

本案虽曾上诉至台湾地区最高行政法院[1]，但因上诉理由主要涉及原审取舍证据与认定事实有无不当，而非法律适用及解释问题，法院最终裁定驳回。

争点1：系争标识是否违反公序良俗？

原告主张

(1)系争标识并无不雅的负面意义
原告认为，经设计过的系争标识可赋予相关消费者活泼可爱之印象，与先前编制的顺口溜搭配宣传产品；况且，原告「捡肥皂工作室」成立多年，并无消费者认为该标识有负面意义而向其反映。

(2)台湾地区智慧財產局解释系争标识文字及图形组合有误

• 字辞典查无负面意义
  原告认为，台湾地区｢智慧局｣之所以认定「捡肥皂」予人负面感受或印象，主要是采用网络上以此作为流行用语的新涵义，但遍查字辞典，「捡肥皂」并无关同性间发生性行为之暗示或霸凌意义。况且，台湾地区｢智慧局｣先前竟以同性间性行为给予他人不快之印象，作为原处分驳回的依据（虽嗣后改称有霸凌涵义），显然歧视同性伴侣。
• 台湾地区｢智慧局｣认知与相关消费者不同
  原告指出，系争标识设计概念与同性间性行为并无关联，「捡」字的臀部图案仅是洗澡时裸体弯腰拾捡之图案化，并无不雅意义，相关消费者也未曾有此类反映，显然消费者认知与台湾地区｢智慧局｣主张之流行用语新意不同。

法院见解

(1)「捡肥皂」系冒犯性及负面感受用语
法院认为，系争标识的字面意义虽是拾取肥皂，但按现今社会流行用法，有「沐浴时捡拾掉落地面的肥皂，恐遭受他人从背后性攻击」之意；况且，该词汇源自军队与监狱，通常指男性强势者对弱势者的性暴力，属于冒犯性及负面感受用语。法院在此采纳智能局提供的网络证据，包括以「捡肥皂」三字搜寻所得之百度百科解释、Giga Circle创作分享平台PO文、《深蹲下去捡肥皂》创作歌曲相关新闻等网页。

(2)系争标识图样有害公序良俗
法院认为，系争标识之捡肥皂图样属于偏激、粗鄙且赋予他人不快印象的文字与图形组合，其客观涵义违反社会公共利益或一般道德观念。

(3)相关消费者有不快、厌恶或被冒犯的感受
法院指出，系争标识的「捡」字有类似臀部之图形化设计，结合「肥皂」中文字后，整体标识更容易使相关消费者联想至强势者对弱势者的霸凌行为，并非原告所称能赋予活泼可爱之印象。

(4)标识文字或图形的涵义应综合整体判断
法院表示，系争标识的涵义是否违反公序良俗，除参酌字辞典定义外，也必须考虑商标整体设计、商品性质及指定商品之市场使用情形，并从一般社会大众的角度检视，而不受申请人主观看法拘束。诚如前述，系争标识整体有直接传达弱者遭受强者性暴力之负面感受，再加上原告在网络商城贩卖商品时，有以「零凉筋疾掰」、「甘林凉」等字词作为商品名称，足见系争标识确实有妨害公序良俗之嫌。

争点2：核驳处分是否违反平等原则或逾越行政裁量范围？

原告主张

(1)违反平等原则
原告举出过去获准的三例申请案，质疑台湾地区｢智慧局｣差别待遇，有违平等原则，且审查标准令人无所适从：

• 第1613718号「The Human Centipede Sketch Device」商标
  原告指出，该商标的人形蜈蚣图样系源自电影情节，相较于同样由电影演绎而来之「捡肥皂」新意，其暴力涵义更加严重，却能获准注册；更何况，系争标识的「捡」字图形并无弯腰遭受背后侵犯之意。
• 第01197208号「炸遍集团」商标及第01610878号「草泥马」商标
  原告质疑，「炸遍集团」与「诈骗集团」同音，根据现今流行的社会通念，是否有鼓励诈骗行为之嫌？再者，「草泥马」与三字经「操你妈」发音相仿，为何并未违反公序良俗？

(2)逾越法定裁量范围
原告认为，其「捡肥皂及图」为现存使用于商业上足以区辨来源的标识，台湾地区｢智慧局｣予以核驳实不符合法规授权之目的，可能造成他人仿冒或搭便车，妨害交易秩序。

法院见解

(1)本案符合商标个案审查原则
法院认为，核驳处分符合商标个案审查原则，亦即根据具体个案正确认定事实并适用法律，不受他案拘束；因此，按不同事物性质而为合理的个别处理，并无违反平等原则，也难以援引他案作为质疑论据。

(2)本案判断及裁量合法

• 台湾地区｢智慧局｣有权判断系争标识是否违反公序良俗
  法院指出，商标法赋予台湾地区｢智慧局｣认定商标是否违反公序良俗之判断余地，法院行使司法审查的密度应受到限缩，以尊重被告解释不确定法律概念的行政裁量权；换言之，基于权力分立原则，法院仅能审查核驳处分是否合法，而不能审查台湾地区｢智慧局｣如何决定，否则无异于以法院取代行政机关行使裁量权。
• 原告未举证说明裁量滥用行为
  法院表示，原告负有举证裁量滥用事实之责，但并未提出确切证据。

问题短评

本案可说是相当经典的公序良俗案例，其中涉及许多值得深入探究的议题，本文在此略举一二：

1. 违反公序良俗的证据

根据本案引述之最高法院91年度判字第206号行政判决，妨害公序良俗系指商标图样本身有妨害国家社会一般利益或社会一般道德观念者而言，必须综合商标文字或图形、注册时相关背景、对社会经济活动之影响等因素加以判断；换言之，原则上系以社会通念作为判断依据，而非由申请人或主管机关（或法院）主观认定。不过，就本案证据而言，是否足以证明社会通念之认知，却不无疑问：

(1)网络搜寻所得的网页数据
网络搜寻结果能否代表社会通念，恐怕有争议。网络信息可能仅限部分族群熟知，而并非所有网络用户皆会接触，更何况不上网之人。因此，本文认为不宜过度倚赖此类证据，若仅凭几份搜寻结果即推论至违反公序良俗，似有些轻率偏颇。

(2)系争标识新意的出处
据闻，「捡肥皂」的新意来自某部电影情节，而判决也表示该涵义流行于军队与监狱，但正因为如此，社会是否普遍认知此一新意，需要更明确的证据。譬如，作为手工皂主要消费者的女性族群，对此新意的认知程度如何，便有必要加以说明。

(3)申请人的其他营销手法
尽管法院认为违反公序良俗系以社会通念判断，却又在理由中提及「申请人以其他不雅字眼的谐音作为商品名称」此事，作为违反公序良俗的左证，其实是有些吊诡。因为纵使申请者「居心不良别有他指」，但关键还是在于社会通念，既然违反与否无关申请人的主观意识，基于何种心态营销也应与该判断无关。

2. 负面感受与违反公序良俗

系争标识最大的争议，在于其究竟是大致上为戏谑意味，或是仅与性暴力紧密连结？社会大众如何看待此用语新意，是需要主管机关和法院提出更细致且严谨的证据，才能加以论断。举例来说，是否社会通念中带有负面涵义的用语，一律违反公序良俗？换言之，道德条款是否意在排除所有粗俗、不雅、歧视或各种悖德的词汇表达？譬如「拎北」、「阿鲁巴」、「老处女」、「娘炮」、「沙猪主义」、「老芋仔」等词汇，负面感受或令人不快的程度可能大不相同。

本文认为，争议词汇牵涉到哪些面向，应可作为合法与否的参酌指标之一；譬如，单纯粗话的谐音，与针对性别、族群的嘲讽，判断结果便可能不同。不过，其中也会涉及另一个重要问题，亦即「社会普遍偏好的歧视用语」，尽管社会对该词汇没有太多不快（或道德感情上容许），但主管机关或法院是否该基于匡正社会秩序及保护人权的立场，将其「定性」为违反公序良俗？总而言之，道德条款必定会触及复杂的价值判断，适用上不但棘手，也是个大哉问。

3. 判断标准的一致性

虽然法院基于商标个案审查原则，并未置喙原告质疑的人形蜈蚣图样商标，但从表面观察，两者准驳情况确实予人标准不一的感受，只是无法从本案探知原因何在。至于法院是否不宜审查主管机关对于公序良俗之解释，或容有讨论余地。

结语

道德条款虽然涉及社会道德观念，但终究是订入法律的要件，一旦符合便产生失权效果，因此，运用此法条必须相当谨慎，并且提出值得信服的证据。更何况，公序良俗往往与表意自由有所冲突，要决定容忍商标「哗众取宠」到何种程度，恐怕不是三言两语所能定夺；若是运用不够严谨，不但可能侵害表意自由，某种程度上也形同由执掌行政或司法权之人，以自身价值观决定社会秩序及道德界线。

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