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本文从最近一起关于广东中山咀香园与澳门咀香园的商标争议案件出发，思考反向混淆理论在本件适用之可能性。

本案中的原告中山咀香园（先商标权人）及被告澳门咀香园看似处在两个不同的地理市场，纵然销售亦属相同或类似之产品或服务，惟原审被告澳门咀香园（后商标权人）在网络搜索引擎（尤其是海外搜索引擎）上的声量似乎有后来居上之势，加上原告在缺乏与被告相同的海外销路的情况下，故在日后即使原告有意扩增海外销售据点或省外通路时，或容易被其消费者误认为是原审被告之子公司或具合作关系的加盟店，是故长远来说，恐怕就有反向混淆误认之虞出现。

在本件中，一审原告中山市咀香园食品有限公司（下称：中山咀香园）发现广东电视台在其电视频道及其官方网站荔枝网上播放由被告澳门咀香园公司（下称：澳门咀香园）、黄永昌（为澳门咀香园饼家之所有人）以「咀香园」及「咀香」所制作之广告宣传，而澳门咀香园和黄永昌则为节目之赞助商。同为被告之一的广东电视台在电视节目的显著位置使用了「咀香」和「咀香园」，及显明「节目鸣谢澳门咀香园饼家」。

一审法院依《商标法》第四十八条「本法所称商标的使用，是指将商标用于商品……或者将商标用于广告宣传……用于识别商品来源的行为。」从播放内容可以看出，三被告在广告宣传内容上使用了商标「（咀香园）」和「（咀香）」，而上述商标均未在中国国家商标局注册，且与原告的前述注册商标构成相同。被告澳门咀香园公司、黄永昌在同一种商品或类似商品上使用与原告注册商标相同的未注册商标，容易导致公众混淆，侵犯原告注册商标专用权。另外，被告擅自以原告注册商标的字号作为其企业名称中的字号进行宣传使用，足致社会公众混淆误认，根据《商标法》第五十八条以及《反不正当竞争法》第二条、第五条第三项之规定，其行为构成不正当竞争。又《标法》第五十七条规定之故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为。

广东电视台作为广东知名电视台之一，其应知道原告享有「咀香园」和「咀香」等系列商标以及「咀香园」品牌商品之知名度，其应知道有关广告宣传内容构成侵权，却仍接受以澳门咀香园饼家作为节目之赞助商，协助被告澳门咀香园公司及其所有人黄永昌播放系争广告内容。依据上述规定，广东电视台的行为已侵害原告的商标专用权。盖其属于帮助澳门咀香园公司、黄永昌实施不正当竞争行为的主体，对原告而言，其乃实施相同之不正当竞争行为。

本件后被上诉至二审法院，法院作出终审裁决如下：一、撤销一审民事判决；二、澳门咀香园有限公司、黄永昌于本判决发生法律效力之日起七日内向中山市咀香园食品有限公司赔偿经济损失100,000元(人民币，下同)及制止侵权的合理费用36555元，以上合计人民币136,555元；三、驳回中山市咀香园食品有限公司的其他诉讼请求。[2]

原告公司商标(左) 及据争商标的图示 (右)[3]

（数据源：中文百科[4]）

中山咀香园始创于1918年，为一家在广东省中山市的杏仁饼创始业者，目前是一家蜚声海内外的百年老字号企业；其专门生产中山正宗特产杏仁饼、广式月饼等传统特色之食品工业；现阶段公司共生产四大产品系列共六十多个品项，包括杏仁饼系列、月饼系列、曲奇、蛋卷、水泡饼、快餐羹等中式饼系列以及日式薄片、蛋糕、饼干等系列的产品。[5]

被告：澳门咀香园饼家公司之注册商标（系争商标）[6]

（数据源：澳门经济局网站）

澳门咀香园饼家（Choi Heong Yuen Bakery）创立至今将近八十年，为澳门著名品牌之一，亦是澳门三大伴手礼店之一；自澳门回归以来，以每年新增一家新店的速度，现已有十二家店铺。[7]

（一）在节目广告中，被告使用系争被诉侵权标识是否侵害了中山咀香园公司就涉案注册商标之专用权？

就上诉人（原审被告）澳门咀香园公司、黄永昌、广东电视台称在节目中使用被诉侵权标识仅是对企业字号的合理使用，并非商标性使用的抗辩。二审法院认为，澳门咀香园公司和黄永昌在广告宣传中使用「咀香」与「咀香园」字样，并非使用企业名称的而是突出使用了「咀香」及「咀香园」字样，基于作为「澳门咀香园」地理区别之「澳门」和澳门英文文字（Macau），导致作为系争商标重要因素的地理识别被弱化或省略，客观上易造成消费者混淆，该使用方式并非是对企业名称字号的合理使用。因此，就澳门咀香园公司、黄永昌和广东电视台称其对被诉侵权标识的使用系属于合理使用的抗辩，不予采纳。[9]

（二）在节目广告中使用澳门咀香园饼家的企业名称，是否构成对中山咀香园公司之不正当竞争行为？

从主观上看，澳门咀香园饼家使用「咀香」、「咀香园」字样是伴随其企业名称的使用一同发生，有一个历史演变过程。[10]又，二审法院认为并未有证据显示澳门咀香园饼家是在中山咀香园公司的商标成名后，为争夺市场才故意使用「咀香」、「咀香园」字号，特别是澳门咀香园饼家在澳门有较高的知名度的事实，证明澳门咀香园饼家使用「咀香」、「咀香园」字号已被广泛消费者所认同，而且现有证据显示已使用长达三十年之久，在相关消费群体中既已形成一定的知名度。因此，澳门咀香园饼家使用「咀香」和「咀香园」的商标名称，不具有恶意利用或者攀附中山咀香园公司的商誉来获取不正利益的故意。然从客观而言，澳门咀香园公司的字号与中山咀香园公司的商标和企业字号，纵然客观上存在冲突，惟本件权利冲突的产生有其特定的历史背景和原因，故不能简单适用现有的法律制度来处理本案。

「咀香」、「咀香园」品牌的形成已有悠久历史，其品牌知名度和声誉的产生有着长期的历史原因，中山咀香园公司与澳门咀香园公司均对「咀香」与「咀香园」品牌声誉的形成作出过一定程度的贡献，现有证据也无法证明中山咀香园公司或澳门咀香园公司是直接的「咀香」、「咀香园」品牌的创始人。

一审法院就酌定澳门咀香园公司、黄永昌须向中山咀香园公司赔偿经济损失100000元及制止侵权的合理费用36555元并无不妥，本院予以维持。

代结论 — 探讨商标法中的反向混淆理论在本件的适用情形

首先应先了解何谓混淆误认之虞，这是指商品或服务之相关消费者误认二商标为同一来源，或虽不会误认二商标为同一商标，惟极有可能误认二商标之商品或服务为同一来源之系列商品或服务，或误认二商标之使用人间存在关系企业、授权关系、加盟关系或其他类似关系；因此，法院应参酌相关因素以为判断：「商标识别性之强弱、商标是否近似暨其近似之程度、商品或服务是否类似暨其类似之程度、先权利人多角化经营的情况、实质混淆误认之情事、相关消费者对各商标熟悉之程度、系争商标之注册申请是否善意和其他造成混淆误认的因素（如商品或服务之营销渠道或提供服务的场所相同，导致相关消费者接触彼等的机会大增；换言之，提高两项商品或服务被混淆误认之可能性。）」[12]

反之，反向混淆理论则是指后注册商标于相同或类似商品或服务，使用相同或近似于先注册商标之商标，但因后商标为具有较高知名度之商标或后商标使用人乃属市场上较强势的企业，而先商标使用人则相对为较小规模的企业，致使商品或服务之相关消费者误认先商标与后商标同为单一来源，即源自于后商标使用人，或虽不会误认二商标为同一商标，惟极可能误认先商标之商品或服务为源自后商标之系列商品或服务，或误认先商标使用人与后商标使用人存有一定的商业伙伴关系，如母子公司、授权契约关系、加盟关系或与后商标使用人存在其他类似关系的情形。[13]

有论者认为，立法保护反向混淆亦存在正当性争议，也就是双方当事人往往处于利益的对立面；具体而言，盖因注册主义的精神在于寻求维护和追求商标价值极大化的取舍问题，常见的情况是「侵权者希望能继续使用系争商标，但商标权人则希望能对自己所拥有的商标财产权享有绝对的自主权，包括拒绝授权的权利。」如此让先商标人与后商标人间利益愈形复杂，是故提出透过当事人协议来寻求解决双方的「僵局」，即被指侵害前商标使用人之后商标人通过协议来分配后商标使用人因使用先商标所得之利益。[14]

关于如何判断后商标权人滥用其市场地位，致使一般消费者混淆误认先注册商标系源自于后商标权人的商标，从而构成不公平竞争之情；有法院持否定见解，在「金嗓计算机伴唱机」一案中，指出由于本件原告仅以系争商标指定使用于「伴唱机」类（以储存视听著作为其产品之主要功能）而尚不及于「音响」类范畴，与被告将其商标用于「单纯播放或传输之音效之功能」之音响设备实属不同，因此本件中的原、被告并非销售相同商品或服务之业者。[15] 惟持肯定见解者认为「商标反向混淆不但不得作为后申请商标注册者获准注册之事由，尚有商标侵权之嫌」；本件法院进一步指明「虽然后商标权人并不是要攀附先商标权人之信誉，但它将使得先商标权人的商标价值丧失，并且影响该商标进入新市场的能力，故此种反向混淆的情况不仅会对于消费者造成混淆，且后商标权人可能需对先商标权人负侵权行为的损害赔偿责任。」[16]

总而言之，须以后商标权人是否有滥用其市场地位之虞而导致一般消费者误认先商标是源于后商标权人为断，其次是系争商标与据争商标所经营之产品或服务的竞争范畴是否一致，如此方能够准确判断后商标权人是否存在主观恶意之实。

在中山咀香园诉澳门咀香园一案中，首先须说明的是，被告是否有滥用其市场力量而致消费者产生混淆误认原告商标所销售之产品是源自于澳门咀香园？按前者的首次申请注册商标是在1991年8月16日（中国大陆境内），而后者的商标则直到1999年5月20日才在澳门地区获准注册；另外，按中国大陆与澳门地区均系采「注册主义」，即以注册获准时为商标权之生效日。[17]

接下来，需要判断的是后者（澳门咀香园）相较于前者（中山咀香园），谁更具有市场竞争优势？按前者目前系主要以广东省中山市为其实体销售据点（专卖连锁店共有十九店），后者则是以澳门地区为其经营据点（专卖连锁店共有十二店）；但值得注意的是，现阶段澳门咀香园在美加、新马以及澳洲皆设有分销处；[18]是故不宜以各自区域内所展店数量来认定各自的市场占有率，换言之，纵然中山咀香园不会被广东省中山市的消费者误认为澳门咀香园在中山市的分店，惟笔者尝试以「咀香园」为关键词来分别透过谷歌（Google）和百度（Baidu）的搜索引擎来作进一步的检视，百度结果显示「中山咀香园」与「澳门咀香园」同时出现在网站的首页，而谷歌结果则几乎一面倒显示与「澳门咀香园」产品有关的信息。

最后，笔者肯认本件二审法院就广东电视台在其电视节目中使用了「咀香」和「咀香园」及显示「节目鸣谢澳门咀香园饼家」的字眼，且综合考虑澳门咀香园在中国大陆相关的销售数据，作出后商标人主观上缺乏恶意欲攀附先商标权人名誉的意图。然而，笔者认为本件依然有适用「反向混淆误认」的可能，在于假使先商标权人日后有意至海外设销售据点，才惊讶发现海外市场早已为后商标所有人所占据，是故若从此角度出发，澳门咀香园就具有一定市场力量，从而「咀香园」势将以「反客为主」之态占据海外和网络搜索引擎的高地。

请参照，广东省中山市第一人民法院民事判决书2016年粤2071民初24887号。
请参照，广东省中山市中级人民法院民事判决书2018年粤20民终2638号。
请参照，中国知识产权局商标局的关于原告注册商标的「咀香园」（编号：43581185）；首次申请注册商标之日期为1991年08月16日；目前商标专用权有效期届至2022年07月29日；http://wcjs.sbj.cnipa.gov.cn/txnDetail.do?Flt3WMZ5=qqriWvlDbOlKccnPQvlpSVUiGMZI4L3vzQGOUQKKGcvzQuB4T9OcWe0p8cqSw79Vew8zxxaN1boC25pZt303otfaBodJ_UVAHJs2xBP8xY4qvzRz_ZMV6eT8xMmMDC2Zcl5ehDca84JS7xg1eKYuw304aqK&wfAbSsA0=6hDF0CKGMmaeG10yEUId9jaXZJvQurHxLfUISlq_fcWV6jIRUYKPws0B4.8kd853pYkE6qqnzBi5RTjVATzM35NEgzHYu9GmhH.CARBcR009PGlQxwS0GNDr4Wh_msqeBLvvwga8GU6HXCnGRG0iKZFUStIEzfWD00fdiQXpRmqf.E94FenxRG5d67k_64Dz2zh14lPeJiI2DYYSrM2BTFmFN1Nb0EUHZif7BPafmd0EC8cNhWvL.CCbZKyCEYcnWAAEYBuPW7d8isNh8b5mV1G（最后浏览日：2020/6/2）。
请参照，中文百科：中山市咀香园食品有限公司；https://www.newton.com.tw/wiki/%E4%B8%AD%E5%B1%B1%E5%B8%82%E5%92%80%E9%A6%99%E5%9C%92%E9%A3%9F%E5%93%81%E6%9C%89%E9%99%90%E5%85%AC%E5%8F%B8/7131277（最后浏览日期：2020/6/2）。
同前注2
请参照，澳门注册商标编号为N/4036（596）的「咀香园饼家」；获注册日期：1999年5月20日；有效期至2026-11-18；商标形式为「混合商标」；商标文字为「CHOI HEONG UN PENG KA / OU MUN (C.C.) / CHOI HEONG YUEN BAKERY / 咀香园饼家澳门」；产品或服务用于「杏仁饼，中式蛋糕，蛋卷，批及糕点。注意：*（不批给"饼家"，"澳门"，"Bakery"及"Macau"，词语的专属使用权利）。」；颜色要求「白色底黑色中文字，图章为红色色版1807C及白色字。」；https://www.economia.gov.mo/zh_TW/web/public/Pg_ES_AE_QE_TRADEMARK?_refresh=true#briefResultPanel（最后浏览日：2020/6/2）。
请参照，维基百科：咀香园饼家；https://zh.wikipedia.org/wiki/%E5%92%80%E9%A6%99%E5%9C%92%E9%A4%85%E5%AE%B6（最后浏览日期：2020/6/2）。
请参照，广东省中山市中级人民法院民事判决书2018年粤20民终2638号。
请参见，二审法院之论理过程：「第一，就使用性质而言，澳门咀香园公司、黄永昌是商业主体，其在广东电视台的节目中作为礼品赞助商提供礼品，广东电视台作为对价在节目中插播宣传澳门咀香园公司、黄永昌提供标注之被诉侵权标识的商品，上述行为具有营利性质，属商业行为；第二，就使用目的而言，澳门咀香园公司、黄永昌委托广东电视台在节目中插播宣传标注被诉侵权标识的商品主要是为提高自身知名度，从而促进自己的商品销售；第三，就使用功能而言，标注被诉侵权标识之商品在电视节目中播放能够在厂商与购买者之间传递商品或服务的信息，使消费者能识别自己的商品或服务，从而辅助交易之进行；第四，澳门咀香园公司和黄永昌经营的澳门咀香园饼家的企业名称均是在澳门登记注册，澳门咀香园公司和黄永昌享有权利的第N/004036号的澳门商标，但澳门咀香园在中国大陆并未注册含有『咀香』、『咀香园』的文字商标，由于『咀香园』是中山咀香园公司的注册商标，澳门咀香园公司、黄永昌也明知该事实，故其在中国大陆使用企业名称时，负有合理之规避义务，以免落入他人商标权所保护的范围内。」
请参见本件二审判决书中关于原、被告使用系争和据争商标的历史：「中山咀香园公司成立于1990年，系从中山市咀香园食品厂（1981年起使用该名称）发展而来，其主张权利涉案的14个注册商标最早的申请时间为1991年8月16日，并称对『咀香』、『咀香园』商标及字号的使用最早可追溯到1918年；澳门咀香园饼家则系于2000年1月11日办理商业登记，该文件记载其开业时间为1982年6月3日，并宣称该饼家创立于1935年。」
二审法院综合考虑：「一、中山咀香园公司注册商标的知名度；二、澳门咀香园公司、黄永昌仅构成商标侵权而不正当竞争行为不成立；三、仅为广告宣传，没有澳门咀香园公司、黄永昌在中国大陆实际销售相关产品之证据；四、澳门咀香园公司自身品牌也具有相当的知名度，攀附中山咀香园公司涉案注册商标的主观恶意度低等因素。」；一审法院酌定澳门咀香园公司、黄永昌须向中山咀香园公司赔偿经济损失10万元及制止侵权的合理费用36555元并无不妥，本院予以维持。
请参照，经济部关于「混淆误认之虞」的审查基准，2012年4月20日。
陈昭华、曾祯祥（2014），〈商标反向混淆之探讨〉，《知识产权月刊》，第182期，页7。
张郁龄（2014），〈从法律经济分析观点论商标侵权反向混淆之正当性争议：以博弈理论为中心〉，《台大法学论丛》，第43卷第1期，页67。
请参照，台北高等行政法院 97 年诉字第 946 号行政判决「．．．查系争商标指定使用商品已限缩『伴唱机』类，而原告所销售之金嗓计算机伴唱机，并非音响类，系储存上千首视听著作之计算机主机，是产品之功能，系提供其所储存之视听著作授权，此等功能显非『耳机、天线、音响、喇叭、扩音器』等仅有单纯播放或传输之音效之功能可满足，消费者亦无可能采购『耳机、天线、音响、喇叭、扩音器』等商品，用以代替购买计算机伴唱机，是伴唱机与耳机、天线、音响、喇叭、扩音器等传音设备，自难认二者为相类似或相竞争的产品。且依照Big O 及A&H 案件之标准，仅有在原告欲将商标登记扩展于『耳机、天线、音响、喇叭、扩音器』等商品时，始可能对于被告之商标产生反向混淆之不利益，故原告如仅将系争商标使用于伴唱机类，并未对异议商标产生不当竞争，是被告于本案援引反向混淆原则，显然有所误会。」。
请参照，台北高等行政法院95年度诉字第1184号判决；转引自，张郁龄（2014），〈从法律经济分析观点论商标侵权反向混淆之正当性争议：以博弈理论为中心〉，《台大法学论丛》，第43卷第1期，页74。
请参照，《澳门工业产权法》第54条第1项规定的「一、工业产权之登记或注册，由经济司以计算机储存数据作出，登记或注册之目的为使人能随时对已授予之工业产权以及对变更或终止工业产权之行为有所了解。」；另外参照，《中国大陆商标法》第39条规定的「注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算。」
请参照，澳门咀香园官网所显示之海外销售据点：http://chyb.com/newsite/tc/location_overseas.php（最后浏览日：2020/6/3）。