就法律保护而言，独创性或任意性标识的识别性强，理当是商标首选。尽管如此，基于销售需要，厂商往往偏爱暗示性、甚至是描述性标识，但这类标识却极容易产生纷争；例如，Royal Crown与Coca-Cola便曾于2018年在联邦巡回上诉法院（CAFC）争执[1]，将内含「ZERO」字样的标识使用于饮料产品是否属于通用性或描述性。本篇即是介绍该次判决发回重审后的再度上诉结果，以及意料之外的后续发展。

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案件概述

本案[2]上诉人Royal Crown Company, Inc.及Dr. Pepper/Seven-Up, Inc.（后称「Royal Crown」）与被上诉人Coca-Cola同为饮料市场竞争业者，双方争议起源于Coca-Cola曾在2016年提出16件商标申请案，有意在现有饮料品牌附加上「ZERO」字样（列表如后），Royal Crown遂提出异议，主张这些标识均是通用性（generic）或仅是描述零卡饮料的特性，倘若Coca-Cola未声明不专用「zero」一词，则不应获准注册。

商标诉愿暨上诉委员会（TTAB）认为，Royal Crown并未证明「ZERO」之于零卡的软性饮料、运动饮料及能量饮料而言具通用性，再加上Coca-Cola已证明「ZERO」一词在软性饮料及运动饮料类别获得后天识别性，故准许Coca-Cola在未声明不专用之情况下取得商标权。

Royal Crown不服而提起上诉，巡回法院以「认定通用性之法律基础有误」与「评估后天识别性之前须先判断描述性」为由，撤销原裁决并发回重审。不过，当案件重回TTAB评审时，Coca-Cola竟提出动议，请求修改各申请案并声明不专用「ZERO」一词，Royal Crown虽表示此举不合程序规定且非可决定诉讼结果（not case-dispositive），然而，TTAB认为声明不专用正是Royal Crown所请求的唯一救济，最终准许Coca-Cola的动议并驳回异议。Royal Crown针对此次裁决再度上诉。

上诉人主张

Royal Crown在本案向巡回法院提出三点质疑：

1. TTAB准许Coca-Cola在审理后提出未经同意的动议，不但不合程序规定，也是恣意而为、裁决反复且滥用裁量权。
2. TTAB单凭Coca-Cola声明不专用而解决争议，不仅逃避其须依据行政程序法做出有理由裁决的义务，也是剥夺Royal Crown与法院藉此获得实体判决的机会。
3. 最重要的是，Coca-Cola的声明不专用并未让本次上诉变得无可争论（moot），因为Coca-Cola仍可能提出包含「ZERO」字样的新商标申请案，往后也可能就现有申请案主张「ZERO」一词的保护范围。

被上诉人及参加人之响应

Coca-Cola指出，TTAB准许其声明不专用等同于赋予Royal Crown所需的全部救济，本次上诉当然变得无可争论；再者，TTAB有权准许其依据联邦法规汇编规定（37 C.F.R. § 2.133(a)）[3]，以未经同意的动议修改申请内容，而TTAB裁决也未违反行政程序法。

PTO局长则以参加人身分补充，Royal Crown并非就商标注册本身（per se）提出异议，而仅是针对「未声明不专用『ZERO』一词之注册」，故TTAB裁决确实已赋予其请求的救济。

巡回法院之判断

巡回法院赞同Coca-Cola与PTO局长的意见，认为本次上诉已无可争论并予以驳回。法院做出下列几点判断：

TTAB拥有准许动议的裁量权

Royal Crown虽试图援引TTAB裁决先例，解释37 C.F.R. § 2.133(a)规定旨在禁止审理后提出未经同意的动议，但这些裁决实际上指出，TTAB有权在不违反行政经济一般原则之适当情况下，准许当事人以动议做出各种修改；例如，在Zachry Infrastructure, LLC v. Am. Infrastructure, Inc., 101 U.S.P.Q.2d 1249 (TTAB 2011)一案，TTAB即裁决待当事人就通用性提交充分陈述意见后，才考虑申请人请求登记于辅助注册簿的动议（惟此项动议无法满足异议人的要求）。简言之，TTAB当然有权准许声明不专用的动议，藉此赋予异议人所需的救济。

Royal Crown的唯一救济是声明不专用

根据巡回法院前次判决以及相关附录文件，Royal Crown仅主张在系争标识注册之前，Coca-Cola必须声明不专用「ZERO」一词，否则TTAB应驳回各申请案；更何况，Royal Crown从未主张即使Coca-Cola声明不专用后，系争标识仍不该获准注册，声明不专用自然成为Royal Crown异议所请求的唯一救济。因此，Coca-Cola的动议既已充分满足Royal Crown的要求，其异议便失去存在理由。

本案上诉已无可争论

本案上诉之所以「无可争论」，其原因在于Royal Crown真正想获得的救济[4]已超出法院裁判权限之外；根据先例，法院必须驳回无法赋予实际救济的上诉，而且法院也无权管辖假设性问题或抽象命题。不过，Royal Crown辩称，Coca-Cola从未就「『ZERO』一词在相关产品类别属于通用性或仅是描述性」有所争论，TTAB也未曾做出如此裁决，再者，Coca-Cola未来仍可能申请注册其他内含「ZERO」的标识，故并非「无可争论」。

巡回法院对此表示，上诉旨在请求救济，而非获得建议性意见。纵使TTAB认定内含「ZERO」的标识在相关产品类别属于通用性或仅是描述性，往后确实有利于Royal Crown，但基于此一利益要求法院裁判，却是纯属臆测而实益不大（speculative）；这就如同，要求法院针对假设性案件可能提出的阻却抗辩（preclusion defense）做出判决一般。总而言之，在Coca-Cola声明不专用后，本案已无法院应予裁判的争点或冲突。

结语

整起争议最有意思的地方是，由于Coca-Cola突然声明不专用，导致TTAB认定Royal Crown所需的救济已获得满足，也毋须遵循前次判决要求审理通用性及描述性问题，至于「ZERO」一词的标识属性究竟为何，只能留待下回分晓。

尽管如此，从本案判决脚注可以得知，Coca-Cola也曾针对Royal Crown内含「ZERO」字样的商标申请案提出异议，包括「DIET RITE PURE ZERO」及「PURE ZERO」，只是Royal Crown已就「ZERO」声明不专用，该次异议最终遭到TTAB驳回；由此结合Coca-Cola的动议观察，不难发现「ZERO」一词用于饮料产品确实大有可议之处，为了获准商标保护，显然声明不专用才是上策。

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