继前篇说明有关Scrum一案之管辖权认定后，本篇接续说明声请暂时禁制令的四大要件，包括「胜诉可能性」、「无法弥补之伤害」、「权衡双方受害轻重」以及「公共利益」，其中又以「胜诉可能性」为本案裁决之核心。法院以大半篇幅阐述其如何审视并判断双方提供的证据，内容颇具参考价值。

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Scrum一案[1]当事人背景简介及案件概述请参照前篇（从Scrum一案看美国商标诉讼如何取得暂时禁制令：背景事实与管辖权认定），双方争执之标识则分别如下表所示。

要件一：胜诉可能性

原告已证明其合法拥有前述3项商标并且为先使用者，唯一问题在于，其能否成功证明被告行为构成混淆误认之虞。本案法院根据以下例示的8项混淆因素（digit of confusion）判断是否可能产生混淆误认，惟必须注意的是，并无任何因素具决定性（dispositive），原告也不需要证明大多数因素皆倾向导致混淆误认之虞。法院最终认定，除最后一项因素之外，其余因素均将产生混淆误认之结果（分析如后），再加上被告无法提出有力反证，因而原告之商标侵权主张极可能获得胜诉。

1. 商标的类型

此项因素主要是讨论先使用者标识的强度，强度越高，越容易构成混淆之虞，所受保护范围也越广。而影响标识强度的条件有二：一是在识别性光谱上的位置，二是在市场上的声望地位。法院指出，原告商标均获准注册，注册本身便是具先天识别性的表面证据；其次，即使能举证推翻此一推定，被告同意原告商标至少仍是描述性标识，鉴于原告已证明其商标具后天识别性，纵然仅是描述性，其标识强度也会因此提高。不过，被告也提出两点反驳：

• 尽管原告商标已取得「不可对抗」的地位，但此点与混淆之虞判断并无相关。
• 第三人广泛使用与原告商标类似的标识，故其识别性不高且不易造成混淆误认。

法院分别回应如下：

• 根据判决先例，「不可对抗」即能显示标识具有一定强度，且可阻止侵权方以「标识属于描述性」作为抗辩，被告显然未注意到相关司法见解。
• 被告主张另有12家直接竞争业者同时使用与「Scrum Master」以及「Scrum Product Owner」相类似的标识，但实际上存在多少相似标识并非决定性，关键仍是「第三人使用有无弱化公众心中对于原告商标与原告之连结」，被告并未提供相关证据。再者，被告虽另援引两则判决左证，但相较于该等判决中的第三人广泛使用情形（分别为超过4400个及168个相似商标），在本案提及的12家业者恐怕称不上是「广为使用」。

2. 标识的相似性

双方标识若是在外观、读音及意义上雷同，以致消费者误认两者有所关联，便足以构成混淆误认。被告对此并未提出辩驳，毕竟在比对之下极容易看出，双方标识的不同点仅在于「LICENSED」与「CERTIFIED」，而该两者属于同义词，故实难认同双方标识存在些微差异，反而是在外观及意义上实质近似，极可能导致混淆误认。

3. 产品或服务的相似性

产品及服务的相似程度越高，越容易产生混淆误认。由于被告以系争侵权标识提供之服务确实与原告相同，故此项判断结果为肯定。

4. 消费者的身分

服务销售通路及其消费者的重迭范围越大，越容易产生混淆误认。原告主要向有意参加Scrum认证考试的应试者提供服务，被告亦是如此，故此项判断结果为肯定。

5. 所使用的广告媒体

在类似媒体上广告，也是消费者可能混淆误认的指标之一。被告虽表示其营销内容与原告极为不同，而且消费者是在被告网站了解其服务详情，并无混淆误认之虞，然而，被告也不否认与原告同样在网络及社群网站上广告认证服务，故此因素仍倾向导致混淆误认。

6. 被告的意图

如果采用特定标识系有意使大众产生混淆，那么单凭意图便可充分推论存在混淆误认之虞；再者，若是在明知他人标识之情况下使用被控侵权标识，也可能推论其有意使大众陷于误认。

就此项因素而言，原告提出相当不利于被告的证词，亦即被告的离职高阶员工指称，被告刻意采用类似于原告商标的标识，并要求其对此事保持沉默。被告虽辩称该名员工心怀不满才做出如此指控，但法院认为，此番证词确实有所根据：例如，2018年「Licensed Scrum Trainer」协议中即提及，「Licensed Scrum Trainer」计划与「Licensed Scrum Course」认证之存在事实系属于保密信息，而且未经被告书面同意，禁止在公共论坛发布此类关系、或者「Licensed Scrum Trainer」计划或「Licensed Scrum Course」认证之存在事实；况且，在原告直接询问被告是否与其竞争后，该等保密规范俨然证实该离职员工的说法。法院另指出，即使欠缺前述证词，被告既然明知原告商标，系争侵权标识又仅以同义词「Licensed」代换原告商标中之「Certified」[2]，事实上便可认定被告有意造成大众误认。

判决脚注中同时提及，被告辩称未曾告诉该名离职员工，其有意复制并使用原告认证计划的教材及内容，但电子邮件却披露被告的学习目标（LO）确实是仿自原告，更何况，被告网站的营销标语也与原告颇为类似（「Pass the Certified Scrum Master (CSM) or Licensed Scrum Master (LSM) test and earn your credential」）。

7. 实际混淆的证据

尽管实际混淆并非认定混淆误认之虞所必要，但该情况却是「最佳证据」，通常可透过轶事证据（anecdotal instance）或消费者调查加以证明。

(1) 轶事证据

原告在此提出两项混淆实例：一名消费者购买被告「Licensed Scrum Master」课程后，向原告客服反映未收到证书；另一名消费者询问原告客服，所取得之被告「Licensed Scrum Master」课程学分数能否适用于原告CSM（即「Certified Scrum Master」）。尽管被告质疑原告得知前述混淆实例的时机，太过巧合地落在双方调解失败之际，但法院指出，被告指摘并无道理：首先，两封消费者电子邮件日期分别为2020年5月1日及15日，原告于5月29日即声请禁制令；再者，原告以混淆实例举证的动机不因被告质疑而有所改变，况且，被告亦未证明原告捏造证据，故该等实例仍具相关性。

被告虽尝试援引一则未公布的非先例判决（unreported, nonprecedential），声称现有消费者之实际混淆证据在法律上并不充足，故主张轶事证据不具相关性。然而，所引判决亦指出，须考虑的问题为「特定标识之使用会否让试图区辨不同服务的潜在顾客产生混淆误认」，此点正是本案轶事证据所欲证明的情况，亦即，两名消费者皆为原告的潜在顾客，购买被告课程后均误以为是向原告购买。而售后混淆也是判断混淆误认的相关证据之一。

被告试图援引另一则判决（Scott Fetzer Co. v. House of Vacuums Inc., 381 F.3d 477 (5th Cir. 2004)），声称实际混淆之轶事证据必须与被告的不实陈述有所关联，方具证明力（probative），但法院认为被告引述有误：在Scott Fetzer案，原告并未充分举证所指控之实际混淆与被告黄页广告具有关联性，故无法证明系因被告不实陈述（而非其他来源的陈述）致生混淆误认之虞。但本案不同。本案轶事证据确实是因被告陈述直接所致，亦即，两名消费者购买被告课程并学习由被告提供的教材后，因凭借被告网站、教材及系争侵权标识所传达的信息，导致对原告与被告的关系有所混淆误认。

(2) 消费者调查

原告专家的问卷调查指出，有40%受访者对于「Certified Scrum Master」与「Licensed Scrum Master」两者来源有所混淆，即使根据对照组调整后，混淆误认的比例仍然至少有28%。被告虽质疑该项调查的设计及流程存在根本性瑕疵，未能透过问答确认受访者为潜在消费者，不过，被告专家却也指出该项调查显示的实际混淆比例应高达43.5%，调整后至少有12.5%。

法院表示，被告并未证明原告问卷调查有何严重瑕疵，以致应忽略整体结果不计。既然如此，无论是原告专家主张的28%、被告专家主张的12.5%或两者之间的任何比例，皆足以证明存在实际混淆[3]。

8. 潜在消费者的注意程度

消费者购买价格较高的商品时，通常会提高注意程度，故被告认为此项因素应倾向不构成混淆误认。法院则赞同原告意见，认为此项判断结果宜保持中性，理由是：虽然相关消费者可能较为精明老练，但其选购Scrum课程的唯一目标是学习Scrum架构并取得证照，在此之前，其仍然不是熟稔Scrum架构的专家。

要件二：无法弥补之伤害

无法弥补之伤害系指「并非微不足道（de minimis），而且无法以金钱赔偿加以弥补的损害」而言。原告主张，若是法院认定商标侵权案件的原告可能胜诉，便有权推定存在无法弥补之伤害；但即使未如此推定，证据也足以显示，若被告继续使用系争侵权标识，可能导致原告蒙受多种无法弥补的伤害，包括：业务及客户流失、丧失对声望及市场地位之掌控能力、商誉及声望受损等。被告辩称，在eBay Inc. v. MercExchange, L.L.C., 547 U.S. 388 (2006)一案判决后，原告已无权主张推定无法弥补之伤害，况且，原告延迟9个月才声请禁制令，对此点主张极为不利。

但法院认为，本案并无必要论及主张推定是否适当，根据判决先例，原告所提及之业务及客户流失、丧失对声望及市场地位之掌控能力、商誉及声望受损等，皆属于无法弥补的伤害。至于被告所主张之延迟并不成立，虽然被告在2019年8月公开宣布将以「Licensed Scrum Program」与原告的「Certified Scrum Program」竞争（亦即跨越临界线（critical threshold）），但原告直至2020年5月，才注意到实际上有消费者发生混淆误认，故其并未因不合理地延迟声请禁制令，导致自陷无法弥补的伤害。

要件三：权衡双方受害轻重

原告已大量挹资经营其品牌长达20年之久，并已证明其商誉、声望、客户、业务及市场地位恐蒙受无法弥补的伤害，相较于被告因禁制令而无法使用其新近创设的系争侵权标识，显然原告受害程度较大。

要件四：公共利益

法院认为，遵守法律规范并禁止使用系争侵权标识，正是本案考虑公共利益的结果。

结语

本案裁决一出，其实对被告业务经营造成不小影响，目前官方网站上已不见相关认证系列。从证据观察，「意图」可说是被告败诉最关键的因素，导致其对于「系争侵权标识采用同义词」几无辩驳余地。

不过，眼尖的读者或许注意到，无论是原告、被告或Scrum.org的认证系列，皆与Scrum团队三种角色有所对应（这也是当然结果）；再加上《The Scrum Guide》并未以禁止商用的CC授权条款释出，应可认为有志推广Scrum架构之企业均可自由发展及运用Scrum或团队角色的概念及名称，甚至于注册为商标——若是如此，双方标识在「外观」上是否仍实质近似？毕竟Scrum.org的认证系列标识也与原告仅是一字之差（亦即「Certified」与「Professional」），仍未成为Scrum专家的消费者能否区辨两者，本案之后的侵权判决或许会解答这个问题。无论如何，被告近年推出Scrum@Scale架构时，显然已懂得利用商标维护其新的团队开发策略。

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