社会大众在日常生活中，极容易触及著作权侵害或合理使用争议，尤其是音乐著作及摄影著作。本文透过日前引发热议的一则案件，简要说明摄影著作侵权认定之相关问题。

本案被告为小商家负责人，为营造怀旧气氛，曾委托他人将网络上之「黑松沙士」、「黑松」、「维他露」、「吉利果」等商标图案转印成广告牌，并作为商店布置。告诉人则曾委托摄影师拍摄前述图案广告牌，并将照片收录成册出版，嗣后发现被告使用相同图案之广告牌，遂提出告诉主张侵害著作权。本案法院最终判定被告无罪，其于判决中仔细比较双方提交之照片，大致就「同一照片」与「非同一照片」分别处理，并作成两大理由：

1. 双方所有照片经比对后，除「吉利果」外，应属于不同时间拍摄，既然是不同照片，自无侵害告诉人照片著作权之问题。
2. 至于被告使用之「吉利果」照片，虽可能为告诉人拥有，但因欠缺原创性，故无法受著作权保护，自然不涉及侵权。

如此处理是否合理妥当，容有讨论余地。本文认为，若分从下列三点探究本案争议所在，或较为清楚明了。

1. 是否侵害他人摄影著作——「实质近似」之解释

本案台湾地区智慧财产法院在比对双方照片之过程中，以广告广告牌锈斑位置、有无污痕、孔洞位置及有无穿绳、反光位置及情况等多项细节，认定照片中之「黑松沙士」、「黑松 」、「维他露」等广告牌为同一实物，但双方所执属于不同时间拍摄的照片。并一再表示，既然被告声称大图输出一张仅百元，实无修图之必要，以此反驳检察官认定为同一照片之质疑。

然而，是否同一照片恐非重点，因为著作权侵害并不要求完全相同，仅需符合接触及实质近似两者要件，即构成侵权。根据实务见解[1]，该等要件解释如下：

• 「接触」：不以证明被告实际接触著作权人之著作为限，一般而言，只要被告「应有合理机会或合理可能性阅读或听闻著作权人之著作」即可。
• 「实质近似」：包括「量」与「质」之相似。前者系指抄袭部分所占比例程度，后者则是在于抄袭部分是否为重要成分。

是以，若属于同一照片且受著作权保护（参见次点讨论），确实构成侵权，但若非同一照片，并不因此当然排除侵权可能。

尽管如此，本案法院分就「是否同一照片」分别处理，或许可能出自著作权保护范围宽窄之考虑：台湾地区智慧财产法院曾指出[2]，现今摄影著作因创作人较仰赖器材内建之摄影功能，自己挹注之摄影技巧较少，故创作程度不高，可受著作权保护之范围自然较为狭窄；除非以重制、贴上等方式复制照片，否则即使他人曾接触该摄影著作，只要拍摄角度或取景有些许变化，便不构成抄袭。

这确实是值得考虑之论据，同时也牵涉到另一个难解问题，亦即「模仿他人拍摄角度、构图而拍摄相同物品或景致」是否构成侵权。不过，此议题尚非本文重点，留待他文再叙。

是否属于摄影著作——「原创性」要件之认定

针对「吉利果」广告牌，本案法院认为双方照片反光位置吻合，可能因印刷而产生色差，故应属于同一照片；但由于告诉人照片与原本商标图样差异仅在于「反光」，难以认定有何种创意或巧思，因此，该照片不受著作权保护，自无侵权问题。

此部分便是涉及原创性问题。综合本案判决及先前实务见解[3]，摄影著作之原创性具备下列特点：

1. 最低限度之创意
   原创性要求之创作程度要求极低，仅需有微量程度之创作，得展现创作人之精神作用及个性即可；亦即，无论创作多简单明显，只要有少量创作星火，便受著作权保护。实际上大多数作品均能符合此项标准。
2. 传统摄影技巧并非重点
   随着科技进步，无论是单眼相机或智慧型手机，均内置拍摄模式可供选择，用户毋须学习光圈、景深、光量、快门等知识及技巧，藉助机器便能拍出专业级的照片。因此，现今认定摄影著作是否具原创性，不再侧重传统技巧上之调整以及藉此呈现之光线、构图、色彩与情感表达，只要创作人依据拍摄时内心浮现的原创性想法，对拍摄主题、对象、角度及构图等因素有所选择及调整，于客观上展现其独立创意、思想与感情，便符合原创性要件。
3. 不得仅为机械式再现
   照片若仅是实体人或物的机械式再现，并不符合原创性要件。台湾地区智慧财产法院即曾表示[4]，当事人声称受保护的照片尺寸极小、分辨率甚差，亦未提出其他证据资料说明个人创意，故无从判断创作人如何将拍摄当时的创意，透过拍摄对象之选择、位置安排并运用各项摄影技术加以呈现，故认定该照片单纯属于实体物品的机械式再现。

回到本案。法院虽引述相关实务见解，但仅针对属于同一照片之「吉利果」广告牌提及：其勘验底片时发现，摄影师系将收藏实物放置于纸箱上，并以同一张底片拍摄正立之「黑松汽水玻璃瓶」广告牌以及倒立之「吉利果广告牌」，显然是仓促之下想办法让两件物品同时入镜，故认定未有任何创意。然而，在其他广告牌部分，却未论及创作之原创性，仅只比对是否为同一照片而已。

实际上，根据本案相关陈述，真正问题或许在于，双方使用的照片可能均属于机械式再现而欠缺原创性，然而，若未透过实务见解揭示的观察重点详尽论述，是无法得出如此结论；因此，是否同一照片并不重要，而是创作必须具备原创性，方可能论及侵权与否。本案判决并未一体检视告诉人所有照片，而频繁以反问句表示见解，实难令人清楚了解其推论过程。

再者，法院此处最后留下「若有侵权，应由商标权人提告」等语，也颇为费解。即使商标权人提告，由于同样是主张其拥有之著作权，并不因此动摇法院认定结果——只要欠缺原创性，便不受著作权保护。不过，商标权人确实可能循其他权利，提出侵权主张，亦即次点讨论之「商标使用」。至于法院提及商标年代不够久远而非属古物、仍在商标权期间、应由商标权人而非古物收藏家主张权利等理由，应与本案判断较无关联。

是否侵害他人商标权——商标「使用」之定义

在本案，商标权人除主张著作权外，是否亦能主张商标权？其答案取决于，被告使用上开广告牌之方式是否属于商标使用。根据商标法规定，商标使用系指使用人基于营销之目的，有「将商标用于商品或其包装容器、或持有、陈列、贩卖、输出或输入该商品」、「将商标用于与服务提供相关之物品」、「将商标用于与商品或服务相关之商业文书或广告」等情形，足以使相关消费者认识其为商标。

以本案被告使用方式及客观情境观察，消费者不大可能认为该等广告牌系作为识别被告服务之用，充其量只是以仍具识别功能之老牌商标图样作为装潢元素，故原则上应无涉及商标权侵害。

结语

本文认为，告诉人照片是否受著作权保护方为本案讨论重点，但如何认定照片有无原创性，向来并非易事，因此，侵权与否本身即存在相当大之不确定性。再加上目前著作权法仍有许多刑事罚则，使用他人作品时务必多加留意，尽可能利用明确授权或明显属于公共领域之素材，避免陷入法律纠纷。

备注：

好消息～北美智权报有微信公众号了！ 《北美智权报》内容涵盖世界各国的知识产权新闻、重要的侵权诉讼案例分析、法规解析，以及产业与技术新知等等。 立即关注北美智权微信公众号→ NAIP_IPServices ～欢迎读者分享与转发～

【本文仅反映专家作者意见，不代表本报立场。】