低酒精气泡饮是近年来崛起的一种很受欢迎的饮料，各家厂商都纷纷推出各种新品牌。在美国，一家名为BRIZZY的低酒精气泡饮，主张另一家厂商欲推出的品牌VIZZY，与其商标会让消费者混淆误认，而请求法院下达初步禁制令禁止其销售。但第五巡回法院于2020年底判决，两者不构成混淆误认，驳回原告请求。

数据源：Future Proof Brands, L.L.C. v. Molson Coors Beverage, 982 F.3d 280 (5th Cir.(Tex.), 2020).

近年来，低酒精气泡饮（hard seltzers）和预调鸡尾酒（ready-to-drink cocktails）的市场不断成长，推出许多新品牌，自然也开始出现商标权之战。在美国，销售BRIZZY品牌的低酒精气泡饮厂商Proof Brand公司，认为另一家新厂商Molson Coors打算推出的低酒精气泡饮品牌VIZZY，跟自家品牌构成混淆误认，而向德州西区地区法院请求初步禁制令，禁止VIZZY的销售。但地区法院驳回其请求[1]。

原告Proof Brand公司不服，向第五巡回上诉法院上诉。但第五巡回法院于2020年底，仍判决驳回原告之请求[2]。

初步禁制令之审查

第五巡回法院首先指出，初步禁制令（preliminary injunction）是一种特殊的救济，除非原告尽了自己的举证责任，否则法院不应轻易核发此种救济；对于地区法院的判决，上诉法院的审查标准乃是检查地区法院是否有滥用其裁量权[3]。

要获得初步禁制令，原告必须证明四个因素：(1) 原告有获得胜诉之实质可能性；(2)如果不核发禁制令，原告会遭受无法回复损害之实质威胁；(3)该实质损害，大于核发禁制令对被告造成之伤害；(4) 核发初步禁制令不会损及公共利益。但第五巡回法院认为，原告Future Proof不能证明，就被告商标侵权其有胜诉之实质可能性，其他三项因素也就不予审查了[4]。

混淆误认判断之八因素

在美国，商标混淆误认一般要考虑八个因素：(1)被侵害商标之类型；(2)二商标间之近似程度；(3)产品间之类似程度；(4)所使用之零售批发商和制造商；(5) 所使用的广告媒体；(6)被告之意图；(7) 实际混淆误认之证据；(8)潜在购买者之注意程度[5]。

原告Future Proof主张，地区法院在对第1、2、6、7、8因素的判断上，有所错误。第五巡回上诉法院针对原告指出之错误一一审查，最后认为，虽然地区法院的判决存在一些错误，但综合判断上，地区法院做成的结论并没有错，亦即，被告商标VIZZY与原告之商标BRIZZY并不构成混淆误认[6]。

BRIZZY为暗示性商标

首先讨论，原告商标之识别性与强度。地区法院认为，BRIZZY的字尾「fizzy」 是指「碳酸」，而BRIZZY就是指碳酸饮料之意，属于描述性商标，识别性和强度均很弱。但第五巡回法院认为，BRIZZY商标应该属于「暗示性商标」（suggestive），而非描述性商标[7]。

但是，暗示性商标与描述性商标，在商标混淆误认的判断上，都属于「相对较弱」的商标，而且，市场上还存在其他饮料的商标，商标中都有使用「-IZZY-」这个字根，因而可以作证，BRIZZY是一个识别性较弱的商标[8]。

由于识别性较弱，在商标图案近似程度上，被告的VIZZY和原告的BRIZZY，只有字尾的IZZY相同，但前缀的BR和V不同，导致读音上，两者不同。此外，在产品整体包装上，二者也不相同，因而地区法院认为，商标近似程度很低。而第五巡回法院认为地区法院的判断没错[9]。

被告不具备恶意

对于第6因素「被告之意图」（也就是台湾所谓的申请时是否为「善意」），原告主张，被告Coors公司确实知道原告的BRIZZY之商标，所以才会设计出VIZZY的商标。但第五巡回法院认为，单纯知道在先商标之存在，并不能证明存在「恶意」。而是必须证明，被告设计该商标是想攀附原告商标之商誉。就此点法院认为，原告Future Proof并没有证明被告有此意图[10]。

就第7因素，是否存在实际混淆误认之证据，第五巡回法院认为，如果只有一个批发商，一开始短暂的搞错了BRIZZY和VIZZY这二个品牌，这不足以证明，消费者对这二个品牌确实有混淆误认之虞。批发商确实也是该产品的购买者，但终端消费者才是购买的重点[11]。

就第8因素，潜在购买者的注意义务程度，因为这是初步禁制令的程序，原告没有提供其他的宣誓书、证词或证据，用以证明低酒精气泡饮的潜在购买者，在零售店、酒吧、餐厅购买时的注意义务很低，因而法院认为，这个因素并不足以支持核发禁制令[12]。

综合判断八因素

最后，在各种因素的综合考虑下，地区法院认为，三个因素支持原告、四个因素不支持原告，一个因素平手。但其中，「被告并不具备恶意」，以及「没有足够的真正混淆误认之证据」等因素，都倾向没有混淆误认，故地区法院最后决定不核发禁制令。第五巡回法院认为，地区法院的评估并没有明显错误，因而同意地区法院认定，原告Future Proof就胜诉的实质可能性上，未尽到举证责任，而驳回其初步禁制令之请求[13]。

备注：

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作者： 杨智杰 现任： 云林科技大学科技法律所 教授 经历： 云林科技大学科技法律所 副教授 真理大学法律系助理教授 真理大学法律系副教授 学历： 台湾大学法律系 中央大学产业经济所硕士 台湾大学法学博士 专长： 知识产权、美国专利法、美国著作权法、宪法