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AM General公司从1983年起，替美国国防部制造军事车辆，正式名称为「高机动性多用途轮式车辆」（High Mobility Multipurpose Wheeled Vehicle，缩写HMMWV），俗称为「悍马」（Humvee）。自此之后，悍马车（Humvee）就成为美国军队的基本骨干，许多电影、报导，都以其为形象，展示美国军队的特色[1]。

悍马车的特色，大致上有其整体的外观造型，包括侧门下方有X型的线条、后方乃采倾斜线的设计，还有两侧后照镜的线条框架不是放在侧门上，还是放在前挡风玻璃旁.....等。

图片来源：AM General LLC v. Activision Blizzard, Inc., 450 F.Supp.3d 467, 475 (N.Y.S.D. 2020).

图片来源：AM General LLC v. Activision Blizzard, Inc., 450 F.Supp.3d 467, 475 (N.Y.S.D. 2020).

从1990年起，AM General公司在美国分别注册了HMMWV商标，指定使用于卡车、玩具汽车等，另外业注册了HUMVEE商标，指定使用于动力车辆等。此外，AM General公司还将悍马车的代表造型，在美国申请取得立体商标。

AM General公司主张，其主要事业除了生产销售车辆外，也有部分的授权收入。其曾授权上述商标给其他公司使用，包括玩具车制造公司，以及至少四家游戏软件公司等。

该案被告为Activision Blizzard公司，制作一款系列畅销电玩游戏《决战时刻》（Call of Duty），是一种第一人称的军事射击游戏。从2003年的第一代游戏起，至2020年，已经推出了至少十八代的系列电玩，在电玩游戏圈中非常畅销，所销售的游戏套书超过1亿3千万套[2]。

这系列电玩游戏的特色在于描述军事战争的场景，强调非常真实、逼真，接近电影场景的画面，且采取快节奏的、多人共玩的模式[3]。

在《决战时刻》（Call of Duty）系列游戏中，悍马车的形象会出现在各种场景画面中。例如，在某个救援任务，悍马车是待救援的车辆，玩家不但会看到悍马车，还会进入到悍马车中搜寻。又例如，某些任务，玩家是驾驶悍马车前进。而在某些画面中，会明确的标示该车辆的信息为「悍马」（Humvee）。悍马车也出现在《决战时刻》的某些预告影片中[4]。

图片来源：AM General LLC v. Activision Blizzard, Inc., 450 F.Supp.3d 467, 475 (N.Y.S.D. 2020).

图片来源：AM General LLC v. Activision Blizzard, Inc., 450 F.Supp.3d 467, 475 (N.Y.S.D. 2020).

甚至，被告Activision Blizzard公司自己也授权给玩具制造公司，制造带有「Call of Duty」品牌的相关产品，包括悍马车造型的玩具汽车[5]。

原告AM General公司认为上述这些使用行为，均侵害了其悍马车的立体造型商标，也侵害了Humvee这个文字商标。但是，被告并没有得到授权使用[6]。

2016年6月20日，原告的一家代理商，对被告Activision Blizzard公司寄发了警告信函，要求其不得在使用悍马车造型与名称于其《决战时刻》系列电玩中和相关的玩具产品上。但被告于2016年11月4日推出的新一代游戏《决战时刻：现代战争重启》（Call of Duty: Modern Warfare Remastered）仍然继续使用悍马车。因此，AM General公司于2017年11月7日向纽约南区地区法院，提起本件商标侵权诉讼[7]。

本件被告使用原告的悍马车造型与名称，而使用了其商标，是非常明确的没有争议。但被告提出抗辩，认为其在电玩游戏中使用，是属于一种艺术或表达的创作，可以受言论自由保护，而豁免于商标侵权。因此，纽约南区地区法院，花了大部分的判决篇幅，讨论此种艺术创作的使用，在何种情况下可免于商标侵权。

纽约属第二巡回法院管辖，第二巡回法院在1989年的Rogers v. Grimaldi案[8]，建立了艺术创作豁免侵害商标的二步骤检测法。第一步骤，是看该商标对被告创作，是否具有「某些艺术相关性」（some artistic relevance）；第二步骤，如果具有某些艺术相关性，则再看该创作对商标的使用，是否会明显地误导（explicitly misleads）消费者，让他们混淆该作品之来源或内容[9]。Rogers案本身，是一部电影的标题，使用了他人商标，但第二巡回法院认为，该案的「衡平判断法」，也可以适用到一般艺术表达作品内容使用他人商标的案例中[10]。

纽约南区地区法院分析过去的案例，讨论这二个步骤的实际运用。首先，就第一步骤「某些艺术相关性」，其发现这个标准相当的宽松，或至少并不严格。例如，在原本的Rogers案，该电影名称使用了《Ginger and Fred》，是因为电影中的主角，被命名为「Ginger」和「Fred」，且主角名称对于电影故事的展开有一些实质相关性，因此，片名使用《Ginger and Fred》，就被法院认为具有艺术相关性[11]。

至于第二步骤，则要看被告作品对商标的使用，「是否会明显误导该作品来源或内容」。法院发现，只有一般商标侵权的「混淆误认之虞」（a likelihood of confusion），并不构成明显误导，必须该混淆误认的情况特别重大（particularly compelling），才会大过言论自由保障的利益。不过，在操作上，仍然采用一般混淆误认判断的判断因素。第二巡回法院是在1961年的Polaroid Corp. v. Polarad Elecs. Corp.案[12]发展出混淆误认的判断八因素。

法院比较过去二个案件。在LV告华纳的《醉后大丈夫：II》[13]中，在电影中使用LV的仿冒品，发音上故意念成「Lewis Vuitton」。原告LV认为，在电影中这样表达使用仿冒品，会让观众以为此有获得原告的赞助或同意。而当时法院认为，电影中对名牌仿冒包的使用，具有艺术相关性，因为「其炫耀和随后的错误发音，表现了该角色『势利』、『社会无能』并『引起』整个电影中两个角色之间的喜剧张力。」即便可能有一些人会误以为，电影公司有得到LV的授权，但是，本案中公众避免被混淆误认之利益，并没有大过被告的言论自由创作的利益。

第二个案件是 Simon & Schuster案[14]。原告出版了一本书《美德之书》（The Book of Virtues），而被告出版了一本《儿童美德之影音书》（The Children’s Audiobook of Virtues），并打算出版。法院认为《儿童美德之书》。但法院调查书本内容发现，被告并没有提出「有说服力之解释」（persuasive explanation），书的内容与美德并没有大大关系，被告只是硬取一个模仿畅销的书名。法院提到，被告使用这个书名，这个书名并非该艺术表达创作的「整合元素」（integral element）。而采用混淆误认八因素判断后，至少有五个因素，会构成混淆误认[15]。

法院认为，所谓的「整合元素」，并不需要达到「若没有则不可」（but-for）。也就是说，虽然被告开发该电玩游戏中，不一定要使用悍马车的形象，但仍然可以使用之，只要该使用是整个创作的整合元素。所谓的整合元素，乃可以透过许多熟悉的文学手段（例如人物、对话、情节和音乐），或透过媒体特有的特征，来传达思想甚至社会讯息的要素[16]。

回到本案的判断。很明显地，《决战时刻》游戏中使用悍马车的形象，是为了追求军事游戏的真实性、临场感，要真实的模仿美军的实际作战场景与武器、车辆等，具有艺术相关性[17]。

具有艺术相关性之后，进入第二步骤，判断混淆误认之程度。其中一项因素是，二厂商使用商品的类似程度。原告商标使用的领域主要在车辆，虽然原告曾经授权给四家游戏软件商，但这些案例很少，占原告整体营收比例很低。因此，法院认为原告的营业领域主要仍在制造实体车辆，与被告的营业领域（出品游戏软件）差别很大，因为产品的使用类别差很大。且原告并没有进军游戏软件的意向，因而这一点也不太会让消费者产生混淆误认[18]。

另外一项因素是，有没有真正混淆误认之情事。虽然原告提供的消费者调查显示，有低于20％的人可能会误以为，《决战时刻》有得到悍马车商标的授权，但这个比例并不高[19]。

整体来看，八个因素中，只有商标识别性的强调，以及实际混淆误认的情事，这二个因素，可能有利于认定存在混淆误认，但其他因素都不利于认定存在混淆误认。因此，混淆误认的情况，并没有达到「明显地误导」程度[20]。

最后，法院认为，被告已经提出了「具说服力之说明」，说明为何需要在《决战时刻》中使用悍马车的形象与名称，就是为了增加游戏的真实感、临场感。法院认为，增加真实感，确实可以是艺术创作的目的之一；且这些元素，也确实可认为是整个艺术创作的「整合元素」[21]。

本案认为艺术创作为了追求真实性之目的，也算是艺术相关性，而可使用他人商标，受言论自由保障。本案之所以免于侵权，是因为在混淆误认判断八因素下，认为混淆误认程度并没有达到明显误导，重大到大于言论自由利益。但在其他案例中，使用他人商标于创作活动，是否一定可以主张豁免侵权，仍然视个案的混淆误认程度而定。

AM General LLC v. Activision Blizzard, Inc., 450 F.Supp.3d 467, 475 (N.Y.S.D. 2020).
Id. at 475.
Id. at 475.
Id. at 475.
Id. at 475.
Id. at 476.
Id. at 476.
Rogers v. Grimaldi, 875 F.2d 994 (2d Cir. 1989)
Id. at 999.
Cliffs Notes v. Bantam Doubleday Dell Publ’g Grp., 886 F.2d 490, 495 (2d Cir. 1989).
AM General LLC v. Activision Blizzard, Inc., 450 F.Supp.3d 467, at 477-478.
Polaroid Corp. v. Polarad Elecs. Corp., 287 F.2d 492 (2ed Cir. 1961).
Louis Vuitton Malletier S.A. v. Warner Bros. Entertainment Inc., 868 F.Supp.2d 172 (N.Y.S.D. 2012).
Simon & Schuster, Inc. v. Dove Audio. Inc., 970 F. Supp. 279, 301 (S.D.N.Y. 1997).
Id. at 300-301.
AM General LLC v. Activision Blizzard, Inc., 450 F.Supp.3d 467, at 479.
Id. at 479-480.
Id. at 481.
Id. at 482.
Id. at 484.
Id. at 484.