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原告Select Comfort是一家设计、制造、营销可调整式充气床垫及相关产品的公司，其最有名的产品系列，使用的是「睡眠密码」（Sleep Number）商标。原告在美国有超过450家睡眠密码专卖店，并透过在线、电话销售其产品，其在可调整充气床垫的市场占有率，高达90％以上。

Select Comfort公司拥有「睡眠密码」（Sleep Number）、「选择舒适」（Select Comfort）和「什么是你的睡眠密码」（What's Your Sleep Number）等联邦注册商标 [1]。

该案被告则为「个人舒适」（Personal Comfort）公司，在网络营销上，花了80％之广告预算投入购买关键词广告。Personal Comfort所购买的关键词广告，包括「数字床垫」（Number Bed）、「选择舒适」（Select Comfort）以及「睡眠密码」（Sleep Number）等。

本案原告并非争执，被告Personal Comfort公司使用这些关键词作为关键词广告；而是认为在被告公司网站上的文宣内容，使用了这些原告商标作为文宣中的关键词[2]。

当消费者点选被告「个人舒适」（Personal Comfort）公司网站后，在网站上，被告将其产品与原告睡眠密码的产品做比较。请见下图一。

图一、被告公司网站将原告产品与被告产品比较

图片来源：Select Comfort Corporation v. Baxter, 156 F.Supp.3d 971 (D.Minn., 2016).

在此网页上，左上角先放上Personal Comfort自家商标，下面则有一行小字「与Sleep Number Bed®比较」。在主画面上，先写一个「比Sleep Number®床垫好的地方」。在左方选单栏中，标题「比较」下，可以看到「与Sleep Number®比较」（vs. Sleep Number®）。回到画面中间，有一个粗黑标体写「Sleep Number®床垫与Select Comfort®床垫比较」。下面写着「我们邀请你先做功课，查看比较结果」。在网页的最下方写着免责声明：「Personal Comfort® 或 Sleep Number's bed® 之间不存在从属关系。本网站不出售任何属于 Select Comfort® 或 Sleep Number’s Bed® 的产品，任何参考仅供比较之用。 Select Comfort® 和 Sleep Number’s Bed® 是 Select Comfort® Corporation 的注册商标，您可以在 www.sleepnumberbed.com 上访问它们」[3]。

除了网页之外，在浏览被告网站时，还有许多独立的广告方块。里面文字虽然没有直接使用被告的商标，但却将商标中的文字打散排列组组合，包括使用「number beds」、「sleep」、「comfort」[4]。

此外，原告也主张，被告放在第三方网站上的展示型广告，内容在二行中，第一行出现了「sleep」，第二行出现了「密码床垫」（Number bed）[5]。请见下图二。

图二、被告展示型广告的内容

图片来源：Select Comfort Corporation v. Baxter, 156 F.Supp.3d 971, 976 (D.Minn., 2016).

除了付费关键词广告之外，被告也使用一些方式，在消费者输入「sleep number」搜寻时，能让自家网站在Google的搜寻结果自然排序上出现在比较前面的位置，这个方式一般称为「搜索引擎优化」（search engine optimization，简称SEO）。方法之一，是在自家网站的每个网页名称卷标或后设信息中，使用对手的商标。方法之二，则是在第三方网站上，链接文字上使用对手商标，但连到自家网站。只要连到自家网站的他人网站越多，自家网站的自然排序位置也会往前[6]。

原告主张，被告使用原告的商标，包括「Sleep Number bed」和「Sleep Number Beds销售中」在第三人网站上的超链接文字中，当用户点选这些文字，会连回到被告的「个人舒适」（Personal Comfort）公司的网站[7]。

原告也主张，被告使用原告的商标于「个人舒适」（Personal Comfort）网页的页标题、标签中，包括使用「Sleep Number Bed」、「50% OFF Sleep Number bed」、「WHAT'S YOUR NUMBER?」等[8]。

最后，原告主张，在「个人舒适」（Personal Comfort）网页的商标整体图案中，就出现了「number bed」，亦构成侵害原告商标权[9]。请见下图三。

图三、被告网站的主要logo使用了number bed

图片来源：Select Comfort Corporation v. Baxter, 156 F.Supp.3d 971, 976 (D.Minn., 2016).

本案原告主张，被告在网站文宣上使用这些原告的商标，或类似的文字组合，构成了「销售前」（pre-sale）混淆或「初始兴趣混淆」（initial interest confusion）。

所谓的初始兴趣混淆，是指消费者在真正购买的时间点，并没有混淆商标权人与被告的商品；但消费者在一开始进入商店、浏览网页时，可能被混淆误以为进入商标权人的商店或网页，亦即一开始选购的兴趣被混淆[10]。

消费者可能想说既来之则安之，既然走错商标或看错网页，干脆将错就错，而在被告的商店购物。因此，美国部分巡回法院承认此种初始兴趣混淆，认为这也是一种商标混淆误认之情形，而构成商标侵权。

所谓的初始兴趣混淆，其实就是利用商标权人的「商誉」（goodwill）以吸引消费者上门，也就是一种「搭便车」（free rider）的行为[11]。

至今为止，美国第二、第三、第伍、第六、第七、第九、第十、和联邦巡回上诉法院，均承认初始兴趣混淆；但第一、第四、第八、第十一巡回法院，则未承认此理论[12]。

不过，第八巡回法院曾在2010年的Sensient Techs. Corp. v. SensoryEffects Flavor Co.案[13]中，首次提到初始兴趣混淆理论，但并没有明确承认或否定之。因该案的消费者属于公司的专业商业采购者，法院认为不会被混淆，故不适用该理论[14]。

此次Select Comfort案中，第八巡回法院正式提出，在第八巡回区内，有限制的条件下，有机会适用初始兴趣混淆理论[15]。

不过，第八巡回法院强调，还是要遵守2010年Sensient案的限制，亦即，如果消费者属于专业消费者，在采购时具有很高的专业注意程度，仍不适用初始兴趣混淆理论。但个案中消费者是否为专业采购者的判断，应交由陪审团判断[16]。

本案一审时，地区法院直接自己认定，本案的床垫因为价格较高，消费者一定较为精明，故就排除初始兴趣混淆。但第八巡回法院认为，消费者是否够专业的问题，应该交由陪审团认定，不能由法院自己认定。而且，本案又涉及在线购物，在线购物的消费者是否够精明，也应由陪审团个案认定[17]。

床垫虽然是高价产品，消费者应该会更谨慎；但是因为消费者很少购买床垫，未必具有充分的信息。另外，网络购物的消费者，有的很精明，有的很冲动。因此，难以认定床垫的消费者是否一定够精明[18]。

本案是第八巡回法院第一次明确承认，第八巡回区也有机会适用初始兴趣混淆理论，但若是专业谨慎的采购者则排除适用。由于目前美国有的巡回区承认，仍有巡回区不承认此理论，未来期待本案上诉到联邦最高法院并统一见解。

另外，回头比较台湾，由于公平交易法第25条禁止事业为不公平之行为，包括榨取他人努力成果、攀附他人商誉等；而公平会和法院一般认为，使用他人事业商标作为关键词吸引他人浏览自家网页，虽然没有构成商标之混淆，但构成攀附他人商誉之搭便车行为。因此，吾人可以说，美国的初始兴趣混淆理论，在台湾目前由公平法第25条扮演类似的功能。

Select Comfort Corporation v. Baxter, 156 F.Supp.3d 971, 976 (D.Minn., 2016).
Id. at 979.
Id. at 980-981.
Id. at 981.
Id. at 982.
Id. at 979.
Id. at 982.
Id. at 982.
Id. at 982.
Select Comfort Corporation v. Baxter, 996 F.3d 925, 932(8th Cir., 2021)
Id. at 932.
Eric Alan Stone and Catherine Nyarady, Initial-Interest Confusion Doctrine at the Supreme Court, Yew York Law Journal, Sep 07, 2021, https://www.law.com/newyorklawjournal/2021/09/07/initial-interest-confusion-doctrine-at-the-supreme-court/.
Sensient Techs. Corp. v. SensoryEffects Flavor Co., 613 F.3d 754 (8th Cir. 2010).
Id. at 766.
Select Comfort Corporation v. Baxter, 996 F.3d at 935.
Id. at 936.
Id. at 936-37.
Id. at 937.