位置商标（position mark）概念因前几年的Christian Louboutin红底高跟鞋诉讼而声名大噪，但此类商标与其他商标类型究竟有何不同、在法律要件判断上又有何差异？欧洲法院虽已在Deichmann v. Munich一案针对若干问题作出简要回答，但仍容有深入研究空间。

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本案[1]所争执的位置商标为Munich于2004年3月24日注册并指定使用于运动鞋之商标（No.2923852，后称系争商标）。

本案系争商标

Munich于2010年控告Deichmann侵害系争商标，Deichmann提起反诉后，再依据欧盟商标规则第51(1)(a)条，以Munich未于五年内真正使用（genuine use）系争商标为由，向欧盟智慧局（EUIPO）申请撤销。EUIPO无效部门于2014年裁定予以撤销，不过，该裁定嗣后遭EUIPO上诉委员会（BoA）废弃。Deichmann复向普通法院起诉，但仍以败诉收场。

普通法院之理由大致如下：

1. 位置商标与图形及立体商标类似，皆是以产品表面的图形或立体元素作为保护目标。依据判例法，评估商标识别性时，将位置商标归类为图形或立体商标、或其他商标类别，均无关紧要；况且，图形商标实际上可能就是位置商标。
2. 系争商标并不因在注册时勾选「图形商标」选项而不被视为位置商标。就系争商标图样观察，其以实线清楚标示图形相关元素（由两条黑线交叉组成的十字，也是受商标法保护之范围），并以虚线标示所应用产品之轮廓（即运动鞋及其鞋带），再将图形元素置于其上，因此，可理解该虚线系用以指定十字的位置，系争商标可视为位置商标，当然，同时也属于图形商标。
3. 当事人向无效部门提出的证据足以证明真正使用，BoA认定并无违误。

欧洲法院见解

欧洲法院（CJUE）首先澄清，就本案争讼时点而言[2]，相关法律并未定义何谓位置商标，因此，普通法院并无必要判断系争商标归类为图形商标或位置商标是否具相关性。再者，即使在这脉络底下，普通法院对于图形商标与位置商标的看法也并无矛盾或违误。

位置商标之归类与「识别性」或「真正使用」认定无关

普通法院正确地认识到系争商标虽视为位置商标，但同时也是图形商标，此外，本案保护范围仅涉及由两条黑线交叉组成的十字（以实线表示），虚线轮廓只是为方便界定标志施用在运动鞋侧面的位置而已。

诚如普通法院所言，位置商标确实类似于图形及立体商标，但究竟将位置商标归类为图形或立体商标、或其他商标类别，不仅与商标识别性评估无关，也与真正使用与否无关。而欧洲法院先前曾表示过，判断商标是否真正使用所需考虑的要求，与标志透过使用获得识别性所适用的要求类似。

商标图样中之虚线是用以确认标志位置

依据判例法，为确定商标范围，其标志图样呈现必须是清晰、准确、完备（self-contained）、易于理解（easily accessible）、明了、恒久且客观。以系争商标而言，同时利用虚线与实线表现「施用系争商标的产品外观」与「主张保护的图形标志」，可据此推断，虚线是用以显示该标志在产品上的精准位置，实际注册的标志并不包含产品轮廓，换言之，Munich寻求保护的仅是呈十字形的两条黑线而已。

注册为图形商标并不影响保护范围认定

欧洲法院认为，系争商标注册为图形商标此一事实与申请案保护范围之认定无关，因为在评估标志特征时，本即不局限于所提交的图样及说明，得另外斟酌可适当识别标志重要特征的其他相关数据。

关于Deichmann之主张，「包含虚线的标志未说明为位置商标或非以虚线声明不专用，应推论虚线属于标志之一部分」，欧洲法院指出，申请人确实可自行增添说明，以指定寻求保护的范围。尽管使用虚线作为保护范围说明或声明不专用，但此类作法并非相关属时立法（legislation applicable ratione temporis）或判例法的要求，而且EUIPO商标审查基准要求以虚线作为位置商标之相关说明，在欧盟法律解释上也不具拘束力。

最后，虽然系争商标与Munich实际销售的运动鞋有些微不同，但欧洲法院赞同普通法院的看法，认为该差异在判断是否真正使用上可予以忽略。

欧盟有关位置商标识别性认定之指引

EUIPO商标审查基准指出[3]，欧盟商标施行细则第3(3)(d)条所称之「位置商标」，系指以特定方式施用或贴附于产品的标志而言，申请人可利用此类商标，将保护范围扩及图形、颜色等元素施用或贴附产品之特定方式。

审查图形商标时的考虑因素也适用于位置商标，尤其是，审查员必须考虑相关消费者是否能将标志识别为独立于产品一般外观以外的元素，以及标志的放置方式是否可被理解为具有商标作用。即使相关公众受到产品上的美学细节所吸引，但并不表示会将之视为商标。在考虑到特定产业规范及习惯之情况下，位置商标必须是可与产品本身相区别的独立特征，并且传达出作为商标之讯息。

无法与产品本身形式或设计相区别的事例包括：表盘上之圆形及矩形区域配置，因为所施用元素与市场上其他表盘设计并无明显差异（T-152/07）；覆盖袜子脚趾部位之橘色区块，因为该设计可能被视为此类产品的常见装饰特征（T-547/08）；绒毛玩具之钮扣眼睛与耳朵上织物标签，因为钮扣与附随的徽章、戒指、丝带、环绳、刺绣等皆是常见装饰元素，非属于商业来源指示的标志（T-433/12）。

结语

目前非传统商标审查基准[4]也已纳入位置商标之相关说明，除要求以虚线表现使用位置（并于商标描述中说明）外，也表明特定位置若是商标识别上的「重要特征」，如未于该位置施用标志之文图、颜色或立体形状，便可能丧失其指示来源功能。也因此，申请人务必审慎考虑标志元素与施用位置之关联强度，位置商标虽有机会提升标志的吸睛程度，但标志元素必须与产品或服务设计有所区别（俾消费者识别为商标），并且应避免对产品或服务之实际提供造成妨碍。

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