「Mc」或「Mac」是常见的苏格兰或爱尔兰姓氏前缀，本案涉入争议的两家餐饮业者Supermac’s与McDonald’s，各自创办人（Pat McDonagh与Richard and Maurice McDonald）都想利用该前缀字彰显自家商品或服务，但令人跌破眼镜的是，麦当劳的「BIG MAC」（大麦克）商标竟因此遭到撤销，原因何在？

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2017年4月，爱尔兰连锁快餐店Supermac's (Holdings) Ltd以欧盟商标规则第58(1)(a)条「注册后连续5年未真正使用（genuine use）」为由，向欧盟智能局（EUIPO）申请撤销快餐界龙头麦当劳的文字商标「BIG MAC」（No.62638，后称系争商标）[1]。該该商标注册于1998年并指定使用于尼斯分类（Nice Classification）第29类（鱼、肉制品；三明治；腌制蔬菜；奶制品；甜点等）、第30类（三明治；蛋糕；饼干；咖啡；茶等）及第42类[2]（提供餐饮服务）。

EUIPO在审酌麦当劳提交之证据后，认定其无法充分证明已于欧盟境内真正使用，故裁决撤销系争商标；惟根据记录，本案目前尚未确定，「BIG MAC」未来仍有机会起死回生。

「真正使用」之审酌范围

真正使用必须是实际使用

「真正使用」是指商标发挥其指示商品或服务来源之基本功能，以为该商品或服务创造或保留营销据点而言。因此，真正使用必须是在市场上实际使用，不包括基于维护商标权所为之象征性使用（token use），亦不包括内部使用情形。

判断使用行为是否真正时，必须考虑到与「其商业利用是否真实（real）」相关之所有事实信息，尤其是该使用是否属于产业界维持或创造市场占有率之作法。尽管如此，判断是否真正使用并无必要评估商业成功、或审视企业的经济策略，亦不应将大规模商业使用视为商标保护之条件。

由商标权人负举证责任

鉴于无法要求申请人举证未使用之事实，因此，系由商标权人证明其已真正使用。所提交之证据必须指明相关商品或服务使用系争商标的地点、时间、范围（extent）及性质。麦当劳在本案提交四项证据，包括：

1. 由英、德及法国公司代表签署之宣誓书——其中声明2011年至2016年间「大麦克」汉堡销售数据，并附具汉堡包装盒、宣传手册及菜单。
2. 英、德及法文之小册子与广告海报印刷品——其内容展示2011年至2016年间「大麦克」汉堡商品及其包装盒，小册子与海报上亦显示菜单包含「大麦克」汉堡（有时连同其他商品）及其价格。
3. 18个欧洲国家麦当劳官网之网页内容——时间范围为2014年1月7日至2016年10月3日，内容涵盖各种汉堡介绍，尤其是「大麦克」汉堡。
4. 维基百科（en.wikipedia.org）之条目摘录——包括各国有关「大麦克」汉堡之信息、历史、内容及营养价值。

可惜的是，前述证据皆无法说服EUIPO相信系争商标之使用已达「真正使用」。

举证为何不充分？EUIPO这么说

宣誓书必须受其他证据支持

鉴于商标权人本身或其员工提出的声明或多或少会受到个人利益影响，其重要性或证据力通常不如独立证据。然而，判断结果是取决于整体证据之评估，因此，若有其他证据（例如标签、包装等）或独立来源之证据得以左证宣誓书，此类证据仍具有一定证据力。

证据未能表明使用范围

尽管证据显示，系争商标之使用曾涉及特定时间段（例如小册子、网页内容等）、若干欧盟成员国、相关商品（例如汉堡）等，但仍无法表明系争商标的实际使用范围。

EUIPO指出，判断使用范围时，必须将商品或服务之性质、相关市场特征、地域范围、商业规模、使用期间及频率等因素纳入考虑，而各因素间则存在一定程度之相互依存关系（interdependence）：例如，商标广泛或经常使用之事实得以抵销商业规模微小之不利影响，反之亦然；又如，商业规模庞大或使用期间长久亦得以弥补地域范围狭窄之负面影响。

至于网页打印之纸本证据，EUIPO表示其审酌标准并未较其他证据更为严格，因而在网站上显示系争商标即足以说明其使用性质、或向公众提供相关商品或服务之事实，惟此点尚不足以证明真正使用，除非该网站或其他证据得以说明使用之地点、时间及范围等信息。值得注意的是，商标权人可透过其他非来自本身之事证强化网络证据的证据力，此类证据可能是营运网站时保留的网络流量或点击数记录，或是来自不同国家的到访记录，藉此证明曾有使用者到访网站，或有一定数量之顾客于特定期间及地域内订购相关商品或服务。

网页信息或商品数据与实际商业活动欠缺关联性

尽管若干网页内容包含汉堡商品（未载明价格且部分附有系争商标），但无法得知其购买方式或下单信息，因而难以在各国官网与最终销售数量之间建立关联性。再者，包装盒及小册子上虽使用系争商标，但商标权人并未提及小册子的发送方式及对象，以及是否因此引发潜在或实际购买行为，其亦未提交独立证据说明使用此类包装盒之商品的待售或实际销售数量多寡。

总言之，前述证据除显示若干相关商品使用系争商标外，并未提供可充分证明真实商业活动的详细信息；当然，小册子、包装盒及印刷品等纸本数据亦不足以左证宣誓书所声明之销售数量与营收。

维基百科条目并非可靠证据

由于维基百科允许公众自由编辑，故其条目内容不宜视为可靠的信息来源，同样必须受其他具体独立证据加以支持。然而，依据前述审酌结果，其余证据均未能表明系争商标之使用范围，此份摘录自然无助于证明真正使用。

并非举证门坎过高，而是证据提交不足

EUIPO最终认定，整体证据并未显示有关实际销售的决定性信息，亦无法确认任何商业交易（无论透过在线或实体店面）。纵使曾有商品售出，网页等资料亦未说明其供应期间、实际销售资料、或潜在及相关消费者之参与情形；更重要的是，并无任何证据表明商标权人曾以系争商标提供第42类之服务（例如以「BIG MAC」作为餐厅名称）。因此，若不诉诸可能性与推定，现阶段证据无法推翻商标权人仅是象征性使用之结论。

EUIPO特别指出，证明真正使用的方法并无限制，本案无法判断为真正使用并非是因为举证门坎过高，而是因为商标权人自我设限证据提交证据范围所致。

结语

乍听之下，麦当劳「BIG MAC」商标遭到撤销令人难以置信，毕竟这不仅是知名快餐商品，甚至成为著名的非正式经济指标，但透过EUIPO的分析，不得不说麦当劳在证据准备上确实失之轻敌。然而，有意思的是，麦当劳在竞争对手发起商标攻击后，于2017年10月再度以「Big Mac」注册文字商标并指定使用第29、30及43类——差别在于此次商标仅有首字母大写——此举或许可视为，麦当劳依旧有信心扳回一城，在欧盟境内继续保有「BIG MAC」的庞大商业利益。

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