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当有商家在大型电子市集（例如拍卖网站上）上贩卖侵害商标的产品，不论国内外均认为，电子市集原则上不负侵害商标责任，因为其只是提供平台，且不可能知道其上商家所销售的每个商品。这些大型平台大多会采取「通知取下」机制，若商标权人认为其上贩卖的商品侵害其商标，可通知平台取下，平台若尽速取下，一般而言不会认为平台要负侵权责任。

但是，新的网络平台提供的支持服务越来越多，除了金流服务外，也可以协助寄送服务，甚至含包括订购商品后的代制服务。此时，网络平台是否还可宣称自己不负侵害商标之责？美国第六巡回法院2021年的Ohio state university v. Redbubble案[1]，涉及此种新型网络印刷平台的商标侵权责任问题。

本案被告Redbubble是一家全球营运的在线市集网站，超过60万名艺术家使用该网站的服务，将自己设计好的图形上传该网站。消费者则可上该网站，挑选这些设计图形，选择要印刷到衣服、壁画或其他配件上。消费者下订单后，Redbubble网站就会联络艺术家，并负责寻找第三方公司，协助制造产品并寄送到消费者手上；而上传图形的艺术家可以分到产品利润[2]。据统计，Redbubble网站每年的销售营业额超过一亿美元[3]。

在这个过程中，Redbubble网站自己不负责设计、制造和寄送服务，所以对这些商品并不拥有所有权。不过，Redbubble网站对所销售的商品，仍扮演监督和执行的角色。例如，Redbubble会协助营销列在其网站上的商品，有时候，也会提供说明如何保养「Redbubble服饰」，让人以为这些商品就是「Redbubble的商品」。最重要的是，其在寄送的包装上和标签上，印有Redbubble的logo，且Redbubble会协助处理金流和退货问题[4]。

某程度来说，Redbubble称自己是一个平台，独立艺术家可以透过这个平台，将印有他们作品的产品被制造、销售[5]。

本案的原告是俄亥俄州立大学（Ohio State University）。其主张，某些艺术家在Redbubble网站上传的图像，侵害了该大学的商标；某些消费者订购的产品，使用了这些侵害商标的图像。俄亥俄州大发现后，寄发了警告信给Redbubble网站[6]。

但Redbubble网站则是回复俄亥俄州大，要求其明确指出哪些图案侵害其商标，他们会将其下架。俄亥俄州大再次回复，信中列出了九张图，认为侵害了其商标。但Redbubble网站却回复，必须提供具体的网址，否则无法辨识哪些图形，也不肯下架任何图案。至此，双方就不再联系。2017年12月，俄亥俄州大直接对Redbubble网站提起商标侵权诉讼[7]。

提起诉讼后，Redbubble向法院请求即决判决，认为自己只是一个交易的中介者，替买方、卖方、制造商、运送商间中介交易，自己并没有「使用」俄亥俄州大的商标。

俄亥俄州南区联邦地区法院做成即决判决，同意Redbubble的主张，认为其没有使用系争商标[8]。法院认为，Redbubble在制造、销售系争产品的参与程度很低，接近Amazon网站或其他拍卖网站，而非设计、制造、销售自己拥有的产品，所以没有直接侵权责任[9]。

俄亥俄州大不服，向第六巡回上诉法院提起上诉。第六巡回法院于2021年2月作出判决，推翻一审判决。

本案在美国商标法的关键在于，Redbubble网站的角色，是否构成联邦商标法第1114条(1)的「商标使用」。

(a) 将注册商标的任何复制品、伪造品、复制品或有色模仿品，在「商业上使用」（use in commerce）于该商标注册之或相关的商品或服务，为销售、提供销售、分销或广告，该使用可能会导致混淆、错误或欺骗；或者

(b) 复制、伪造、复制或以彩色方式模仿注册商标，并将此类复制、伪造、复制或彩色模仿应用卷标、标志、印刷品、包装、包装材料、容器或广告，意图在「商业上使用」（use in commerce）于该商标注册之或相关的商品或服务，为销售、要约销售、分销或广告，该使用可能会导致混淆、错误或欺骗。[10]」

俄亥俄州大主张，Redbubble网站构成直接侵权，因为其经营在线市集之行为，符合了法条上所谓的「商业上使用」[11]。

除了直接侵权，Redbubble网站也可能构成「代位侵权责任」（vicarious liability）[12]。第六巡回法院过去承认，如果被告和真正侵权人具有真正或表面的合作关系，且有权在交易上约束另一方，或对侵权产品行使共有权或控制侵权产品，被告就可能构成代位侵权[13]。

不过，由于俄亥俄州大在一审申请即决判决时，没有提出代位责任的主张，在上诉时才提出，第六巡回法院认为，在上诉时不可提出新主张，因而不讨论Redbubble网站是否有代位侵权责任[14]。

回到直接侵权。俄亥俄州大认为，Redbubble网站在其网站上营销和销售侵害商标的产品，构成了商业上使用其商标，而构成直接侵权[15]。

Redbubble则主张，在解释联邦商标法时，应该限缩解释，必须限于制造者、销售者，以及那些「在销售展示或其他广告素材中使用商标」者，才会有商标侵害责任。亦即，其认为只有直接制造者、积极销售者，才会有直接侵权责任[16]。Redbubble主张自己只是促成销售，和Amazon网站一样，没有生产、处理商品，所以不构成直接侵权[17]。

美国2010年第二巡回法院在Tiffany (NJ) Inc. v. eBay Inc.案[18]曾判决，eBay和Amazon此种在线市集，只是促成独立商店的销售，一般而言可以豁免于商标侵权责任。相对地，如果是一般的实体商店，销售侵害商标品就会有侵权责任[19]。那么，本案的Redbubble主张到底比较接近哪一端？

第六巡回法院认为，重点在于，到底在何种情况下，当事人可以主张自己只是「被动促进者」（passive facilitator），而免于侵权责任？[20]

Redbubble网站和eBay/Amazon网站不同之处在于，Redbubble会指示其他人制造、展示侵害商标之产品，且使用Redbubble的标签，并说明如何维护「Redbubble的商品」。相对地，Amazon网站并没有提供销售制造「Amazon的产品」[21]。

第六巡回法院认为，关键在于是否表示自己在销售，还是只是促进他人销售的「促进者」（facilitator）。例如eBay和Amazon网站在销售时，都表示是在替其他零售商销售产品；但本案的Redbubble网站在销售时，商品根本还不存在，是消费者下订单后才开始制造，且是以Redbubble的包装、Redbubble的标签寄送商品，因而不能认为Redbubble只是被动的促进交易者[22]。

虽然Redbubble是使用第三方公司制造商品，但是Redbubble对制造、质量控制和运送服务的参与和控制程度，在评估其是否为直接侵权上很重要[23]。

不过，由于本案一审时采用即决判决，没有进入事实调查，故这些问题需要发回给一审法院进行调查后认定。例如，虽然包装上和标签上有Redbubble的商标，但这到底意味着什么？仍须在事实调查后才能判断[24]。

Ohio State University v. Redbubble, Inc., 989 F.3d 435 (6th Cir., 2021).
Id. at 440.
Id. at 440.
Id. at 440-441.
Id. at 441.
Id. at 441.
Id. at 441.
Ohio State University v. Redbubble, Inc., 369 F.Supp.3d 840 (S.D. Ohio, March 29, 2019)
Ohio State University v. Redbubble, Inc., 989 F.3d at 446.
15 U.S.C. § 1114(1).
I Ohio State University v. Redbubble, Inc., 989 F.3d at 442.
Id. at 442.
Grubbs v. Sheakley Grp., Inc., 807 F.3d 785, 793 (6th Cir. 2015).
Ohio State University v. Redbubble, Inc., 989 F.3d at 443-445.
Id. at 445-446.
Id. at 446.
Id. at 446.
Tiffany (NJ) Inc. v. eBay Inc., 600 F.3d 93, 103, 109 (2d. Cir. 2010).
Ohio State University v. Redbubble, Inc., 989 F.3d at 446-447.
Id. at 447.
Id. at 447.
Id. at 448.
Id. at 448.
Id. at 450-451.