即使是相同商标，从整体观察或从细部检视，有时会造就截然不同的印象。在Ace of spades一案，便是因为观察角度的差异而造成判决结果反转。

图片来源 : shutterstock、达志影像

本案[1]参加人Munich Accessories GmbH（继受者为Messrs Krupp and Borrmann）于2017年向欧盟知识产权局（EUIPO）申请注册立体商标（如下图，后称系争商标），其由金、黑及白三色构成且附有标志「JC JEAN CALL Champagne PRESTIGE」，指定使用于尼斯分类第33类（包括受地理标示保护之「香槟」）。本案上诉人Ace of spades Holdings LLC随后提出异议，主张系争商标与其数个立体商标近似，违反欧盟商标规则（EUTMR）第8(1)(b)条及第8(5)条而应予撤销。然而，EUIPO无效部门与上诉委员会（BoA）仍维持系争商标有效之决定。

上诉人主张之先使用商标包括：

• No.6538987––包括金及黑色，指定使用于第33类，包括香槟（2008年）
• No.12013801––包括金色且属于位置商标，指定使用于第32、33、43类，尤其是「酒精饮料（不含啤酒）、葡萄酒、气泡酒及香槟」（2013年）
• No.12019683––包括金及黑色，指定使用类别同上一项（2014年）

系争商标

上诉人已注册商标

系争商标可能构成混淆误认之虞

谁是相关公众？

针对如何解释本案之相关公众（relevant public），EUIPO与BoA的看法不同：前者认为应局限于香槟的消费族群，由于香槟价格较贵且并非定期消耗的日用品，故相关公众的注意程度也略高。后者认为（普通法院也持相同看法），香槟价格可能极高或是相对平价，消费者的注意程度自然会随之不同，然而，相关公众仍应是指对香槟有兴趣且具备普通注意程度的一般公众（general public）。

涉讼商标比较

根据判例法，判断是否构成EUTMR第8(1)(b)条混淆误认之虞时，必须从整体角度检视涉讼商标在视觉、读音及概念上之相似度，而非逐一分析各个细节。当然，在近似之认定上，具显著性与主导性（dominant）的要素举足轻重，但这不代表毋须考虑其他组成部分——唯有在其他部分皆属于微不足道（negligible）时，才能单就主导性的要素进行判断；亦即，相关公众心中留存的商标整体印象仅受到该主导性要素左右。再者，涉讼商标之间共有要素的识别性高低，也必须纳入考虑。

本案双方并未争执BoA在商标读音及概念上之比较结果。至于视觉比较方面，普通法院大致赞同BoA看法，认为先使用商标与系争商标并未存在具主导性的要素，BoA也正确指出这些商标间相同及相异之处：相同处包括曲线外形，瓶身覆盖不透明且有光泽的有色箔片；相异处包括瓶颈的图形要素，下半部的描述性文字，瓶身中央的黑桃图样（尤其是No.12019683既无描述性文字、也未覆盖箔片）。

不过，普通法院指出，BoA认定这些商标在视觉上并不近似，仅是着眼于彼此间相异之处，而未从整体角度去考虑其他相似之处。普通法院强调，即使要素不具显著特性（non-distinctive），BoA也不该忽视其中的相似程度而径认定商标不相似；换言之，不得因系争商标与先使用商标共有的要素不具显著特性，而认定这些要素对整体印象不产生影响，而毫不斟酌其数量、相似程度以及「并非属于微不足道」之事实。

普通法院认为，在斟酌「系争商标与先使用商标共有之要素数量」、「涉讼商标各自组成要素之数量」、「要素组合之特殊程度高低」等情况后，应可得出系争商标与先使用商标至少在视觉上相似之结论。BoA判断结果显然未通盘考虑所有相关因素（例如视觉上的相似程度），故BoA及无效部门先前所为之裁决应予废弃。

上诉人未能证明先使用商标在欧盟境内享有声誉

判断是否违反EUTMR第8(5)条[2]，必须符合几项条件：(1) 先使用商标已注册；(2) 先使用商标与所申请商标相同或近似；(3) 先使用商标在欧盟境内享有声誉；(4) 无正当理由使用所申请商标以致发生不正利用先使用商标之识别性（distinctive character）或声誉、或损害其识别性或声誉之风险。认定有无不正利用时，是以所申请商标指定使用类别之普通消费者作为观察主体，若是认定有无损害，观察主体则为先使用商标指定使用类别之普通消费者。至于先使用商标与所申请商标指定使用之类别是否相同、类似或不类似，在所不问。

BoA指出，上诉人并未提交与先使用商标相关之市场调查信息或广告营销数据，现有证据仅能说明1%的普罗大众（all people）认识且熟悉上诉人之Armand de Brignac品牌，但无法据此推论出消费者对先使用商标之知悉程度高低。再者，上诉人也未提供相关文件说明先使用商标之市占率（例如实际使用情况、所适用之产品及其数量），尽管上诉人品牌在香槟领域确实深受好评，但此类证据多半来自于业界专家（而本案之相关消费者为一般公众），无法证明先使用商标在过去使用之范围、强度、频率及期间。普通法院赞同BoA意见，并针对上诉人辩驳进一步表示：

• BoA是根据相关事证作成结论，而非单凭1%的普罗大众认识，故无为「是否享有声誉」设定最低门坎之问题。再者，此处须考虑的是相关公众之知悉程度，而非普罗大众（people in general）。
• 纵使Armand de Brignac品牌深受好评，但由于口味测试通常采取盲测，先使用商标与评等结果之间自然无法建立任何关联性。
• 上诉人出具的文件证据仅能说明Armand de Brignac品牌颇负盛誉，但其中既未呈现先使用商标，也无法得知相关公众对先使用商标的认知程度——即使先使用商标（尤其是立体商标）是产品销售的唯一形式，仍然无法从Armand de Brignac品牌之盛誉推论出先使用商标享有声誉，更何况，上诉人产品仅是在极为独特的小型香槟市场中知名，也无法依此证明公众对「Armand de Brignac」文字标志之认知程度如何。
• 总而言之，上诉人产品的声誉不等同先使用商标的声誉，而且既然是只在极为独特的小型市场中知名，自然非为大部分之相关公众所知悉。

结语

本案上诉人为完整保护其酒瓶外观，分别以多种形式申请注册商标，除本案涉讼的整体产品外观及配色、局部设计（包括瓶颈图样与位置商标），还包括黑桃A图形商标及文字商标（包括ACE OF SPADES、ARMAND DE BRIGNAC），考虑可说是相当周延。此外，判决中也特别指出一项值得留意的证明问题：即使在广告营销上并同使用品牌名称及其他商标元素，甚至是产品只以单一外观形式出售，相关公众对产品（或品牌）的认知程度，也未必等同对相关商标或外观形式的认识程度。

备注：

好消息～北美智权报有微信公众号了！ 《北美智权报》内容涵盖世界各国的知识产权新闻、重要的侵权诉讼案例分析、法规解析，以及产业与技术新知等等。 立即关注北美智权微信公众号→ NAIP_IPServices ～欢迎读者分享与转发～

【本文只反映专家作者意见，不代表本报立场。】