将单一颜色注册为商标——例如Tiffany著名的1837 Blue——确实能为企业打造独特且极富魅力的形象，不过，这项选择必须通过法律要件的考验，亦即后天识别性。

图片来源 : shutterstock、达志影像

2015年，本案[1]原告Glaxo Group Ltd以单一紫色（Purple – Pantone: 2587C）向欧盟智慧局（EUIPO）注册商标（后称系争标识，颜色如下所示），并指定使用于尼斯分类第5类（治疗气喘及/或慢性阻塞性肺病之药物制剂）与第10类（用于治疗气喘及/或慢性阻塞性肺病之吸入器；前述商品之部分）商品，惟EUIPO及上诉委员会（BoA）相继认为其欠缺先天识别性与后天识别性，以违反欧盟商标规则第7(1)(b)条与第7(3)条为由驳回申请。Glaxo不服，遂于2019年向欧盟普通法院提起诉讼。

本案系争标识

系争标识不具先天识别性

单一颜色或颜色组合原则上无先天识别性

Glaxo认为，并无法令规定或非正式惯例限制本案所涉商品之颜色使用，市面上同类商品用色各有不同，消费者得依凭颜色识别商品来源；更何况，若使患者就吸入器颜色与内含药剂两者产生连结，可能会致生危险。Glaxo进一步指出，并无证据显示暗紫色调（shade of purple）可向大众传达本案所涉商品之特性信息，且目前除其Seretide吸入器外，尚无竞争者使用该罕见、独特且令人难忘的颜色。

法院则表示，尽管标识只需具备最低程度之识别性即已足，但由于颜色通常仅是事物属性之一，甚至是用以表示吸引力或装饰性、或作为广告营销之用而未传达任何意义，故必须确认申请案中之颜色确实是作为「标识」（亦即传达有关来源之精确信息），避免商标法被滥用于擭取不当竞争利益。是以，除特殊情况外，鉴于颜色及其抽象组合与所指定使用之商品外观无法区辨，且其通常并非作为识别商业来源之方式，因而不具先天识别性。

颜色得用以传达商品特性之信息

欧洲药品局（EMA）药品监测暨风险评估委员会曾于所草拟之「风险最小化暨预防用药错误之优良实务指南」（good practice guide on risk minimisation and prevention of medication errors）中强调，由于可用颜色有限且在颜色编码惯例（colour coding conventions）上缺乏共识，故药品市场通常不建议采用颜色编码。尽管如此，该指南同时指出，亦应确保产品设计时所选择之颜色，不致与业界存在非正式颜色惯例之其他既有商品相互混淆，而委员会所给的事例正是「用于呼吸系统疾病之吸入器」。

尽管Glaxo认为其采用颜色编码之作法并未涉及系争标识，但有证据显示其确实已顾及非正式颜色惯例，并曾告知使用英语及荷兰语之消费者，其必须变更某些吸入器的颜色，以符合按颜色指定吸入器之现行实务作法，避免患者误用不同产品。

Glaxo商品并非仅使用单一种暗紫色调

Glaxo在市场上贩卖之Seretide吸入器包括「圆盘型」与「靴型」两类，皆使用系争标识之暗紫色调。然而，圆盘型吸入器不分剂量强度（strength）为何，均以Pantone 2587C作为主要颜色；相对地，剂量为25/125的靴型吸入器虽同样以Pantone 2587C为主色，但其他剂量则选择不同暗紫色调，譬如，强度高于25/125的靴型吸入器主体采用更暗的紫色，仅有盖子使用Pantone 2587C。再者，营销文件中亦明确提及，在靴型吸入器方面，剂量强度较弱的药物使用较浅之暗紫色调，强度较高者则使用较深之暗紫色调。

总言之，前述证据难以支持Glaxo所称在广告上广泛使用Pantone 2587C之主张，因为无法证明消费者必然在Glaxo商品与特定暗紫色调（亦即系争标识）之间建立连结、而非其同时使用之其他较浅或较深紫色。

是否具识别性与新颖性或原创性无关

根据判例法，未经先使用之颜色几乎不可能产生识别性（除非情况特殊），尤其是当其指定使用之商品或服务类型非常有限且相关市场极为明确时。鉴于颜色确实可传达有关商品特性之信息，Glaxo必须证明其指定使用之商品并不受此类规则及实务作法拘束（包括非正式规范，例如前述之颜色惯例）而得以识别来源，但其举证显然并不充分。于此情形下，法律自然禁止申请人独占系争标识之颜色，以避免赋予单一市场参与者不当竞争优势而扭曲竞争秩序。

至于Glaxo主张Pantone 2587C系罕见、独特且令人难忘之颜色，法院强调，新颖性或原创性并非判断是否具识别性之相关标准。此外，产业规范或惯例中所存在之差异、甚至是寻常可见的配置方式，都不足以产生最低程度之识别性而成为商品来源指示。

系争标识亦不具后天识别性

相关公众包括参与营销之中介者

Glaxo认为，只要各笔交易均涉及开立处方之医师与出售商品之药剂师（其影响力较患者更具决定性），便足以证明系争标识在医护专业人员之中已获得识别性；而在消费者方面，其已提交涵盖10个欧盟成员国共约1500名患者的调查结果作为左证。Glaxo主张，只要所提交证据得以涵盖大多数相关公众，便毋须就其中的个别群体举证。

然法院指出，从吸入器的营销路径观察，本案之相关公众除了医师、药剂师及最终消费者（通常为患者）外，其他医护专业人员等中介者之选择或决定亦可能影响患者如何选购商品；换言之，商标之指示来源功能就最终用户与中介者而言同等重要，故有必要证明系争标识在中介者眼中已获得后天识别性。

至于后天识别性之举证涵盖范围，法院明确提出以下重点：

1. 欧盟商标之效力遍及所有成员国，系争标识若于任一成员国欠缺识别性便无法注册，此点不因先天识别性或后天识别性而异。
2. 2举证范围不可遗漏任一成员国，亦不能仅是涉及主要或绝大部分之成员国。但这并非意味须就所有成员国逐一举证，而是整体地就相关成员国、或单独地就个别成员国或成员国群组提供证据。
3. 所取得之证据数量必须堪称充分，足以证明识别性。

问卷调查之方法有瑕疵且证据力不足

用以判断后天识别性之众多证据当中，问卷调查或市场研究以及专业机构或专业公众（specialised public）之陈述属于直接证据，销售数据及广告数据仅能视为次要证据。而在评估证据之证明价值上，唯一标准即为其可信度——以问卷调查而言，便是取决于所采用之调查方法。针对Glaxo提交之证据，法院基于下列分析，认定未能充分证明系争标识在大多数相关公众眼中已获得后天识别性：

1. 问卷调查范围仅限于10个欧盟成员国，受访者最多之比利时、丹麦、卢森堡、荷兰与瑞典，也仅有200名患者参与，而波兰甚至无法确定受访之确切人数。
2. Glaxo并未提供信息说明前述样本之代表性，若以其于各国之市占率而论，受访人数显然太少；再者，受访之专业公众比例同样过低，英国甚至仅有0.086%的家庭医师（general practitioner）受访。
3. 调查时仅向受访者提供单一张暗紫色调图样，而非数张图样（甚至包括各种暗紫色调）供受访者选择，指出其会不由自主与特定来源产生连结之颜色。此外，所出示之颜色样本不仅未叙明系争标识之Pantone色号，有时甚至出现不同于其他样本之暗紫色调，或是出示某种吸入器而非颜色图样。
4. 由于摘录自部落格及网站之家庭医师与药剂师陈述仅提及一般紫色，而本案所涉商品实际上系以多种紫色调营销，故无法证明该等人士已就Pantone 2587C与所涉商品之间建立连结。
5. 销售数据及广告数据等次要证据虽可用于支持问卷调查所得之识别性证据，惟其本身无法证明相关公众将系争标识视为所涉商品之来源指示。因此，即使数据显示Glaxo在欧盟境内售出大量Seretide吸入器，但由于问卷调查未能推论出肯定之证明结果，该数据在本案自然无用武之地。

结语

单一颜色之所以不容易注册为商标，不仅是因为消费者不易将之视为「来源指示」，也是因为潜藏着垄断及致生不正竞争之风险。也因此，普通法院才会要求证据提交必须相当广泛且充足——尤其是问卷调查——这自然成为申请人取得欧盟商标保护所无法避免之成本。

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