美国允许贩卖电子烟相关产品，而电子烟液体中的成分非常多元。美国的AK Futures公司生产销售的电子烟液体，含有一种从工业大麻提取的delta-8四氢大麻酚成分，并设计了「Cake」系列商标。2021年其发现有其他公司销售Cake系列的仿冒品，故提出侵权诉讼。但被告主张，原告的产品是非法产品，故无法取得商标权益。第九巡回法院在2022年5月判决，原告的产品很有可能合法，故维持一审的初步禁制令。

图片来源：Wikipedia

美国2018年工业大麻合法化

美国国会在2018年通过了《2018年农业法案》（Farm Act），将持有、种植工业大麻（Hemp，又称汉麻）合法化。工业大麻和大麻（Marijuana）都属于「大麻属」下面的「sativa种」（Cannabis sativa L.），但两者难以区分。

《2018年农业法案》以植物中含有的delta-9四氢大麻酚（简称delta-9 THC）的量作为区分，其规定所谓的工业大麻，指任何在「大麻属sativa种」下的任何植物，只要其 delta-9 THC 浓度不超过以干重计 0.3% 以上即属之[1]。

传统大麻主要产生迷幻麻醉效果的成分是delta-9 THC。而delta-8四氢大麻酚（简称delta-8 THC）也是一种从工业大麻和大麻中提取的成分。delta-8 THC和delta-9 THC同样具有精神活性，会让人产生兴奋感，但delta-8 THC效力要低得多[2]。美国FDA指出，在大麻属植物中delta-8 THC的量不多，因此浓缩的delta-8 THC通常来自于工业大麻中的大麻二酚(CBD)转化而来[3]。

不过，因《2018年农业法案》没有提到任何关于delta-8 THC的问题，因而产生了争议。

AK Futures公司的电子烟液体含有delta-8 THC

本案原告AK Futures公司，是一家电子烟制造商。其对所生产的delta-8四氢大麻酚（简称delta-8 THC）的电子烟产品，注册了「Cake」的系列商标。

AK Futures公司生产含有delta-8 THC的调味电子烟液体，将其描述为「一种工业大麻衍生产品，其精神活性 delta-9 THC化合物的含量低于0.3%」。据该公司称，其产品带有一个二维码，可以验证「电子液体中THC的百分比（小于 0.3%）」[4]。

AK Futures公司设计Cake商标并申请注册

2020年10月，AK Futures公司设计了一个蛋糕logo图，大致是一个二层蛋糕图，中间有一个大大的C字，以营销自家的delta-8 THC产品。该公司将这个蛋糕图向美国著作权局申请注册，另外也向专利商标局申请6个商标，其中2个申请案是使用这个蛋糕图，另外4个申请案则是只有「Cake」的文字商标。

表一、AK Futures申请中的商标

数据源：美国专利商标局

这些商标申请案，指定使用于电子烟液体、盛装烟液的烟弹（Cartridge）和输送系统。Cake名称和蛋糕的logo图出现在这些设备的包装上。AK Futures公司宣称，其Cake系列产品非常畅销，在九个月内就创造6千万美元获利[5]。

被告Boyd Street公司销售Cake系列仿冒品

本案被告Boyd Street公司，是洛杉矶市中心的一家烟制品批发商。AK Futures在2021年夏天得知，Boyd Street公司销售仿冒的Cake系列的电子烟相关产品。但Boyd Street并非AK Futures公司授权的经销商。因此，AK Futures公司派出调查员，去Boyd Street商店购买了争议产品，确实发现被告店内卖的产品，与原告的产品包装高度近似，但也有一些不同，故认定为仿冒品[6]。

图一、Cake系列产品的照片

图片来源：https://hemplivingwholesale.com/shop/cake-delta-8-disposable-1-5g-device-strawberry-sour-diesel-5pk-display-msrp-44-95

原告提起诉讼并请求下达初步禁制令

AK Futures公司在加州中区地区法院提起诉讼，主张被告构成侵害著作权、违反联邦不公平竞争法、联邦商标法中未注册商标保护之不实标示（15 U.S.C. § 1125(a)），并请求法院下达初步禁制令。地区法院同意下达禁制令，禁止被告生产、销售使用类似原告二商标的产品[7]。

Boyd Street对初步禁制令上诉到第九巡回法院

被告上诉的主要理由，是联邦法院禁止持有和销售delta-8 THC，故属违法产品，原告AK Futures公司无法对违法产品主张有效的商标权[8]。

原告AK Futures公司则主张，《2018年农业法案》已经将delta-8 THC合法化，因而，含有该成分的产品也是合法的[9]。

未注册商标必须属合法使用才有优先权

本案中，原告AK Futures公司的6个商标尚在申请中，属于未注册商标。但美国联邦商标法第1125条(a)可保护未注册商标。原告必须证明，对未注册商拥有有效的、受保护的商标权益，而要拥有未注册商标之权益，原告必须是第一个在商业上使用该标志之人，且该使用必须合法[10]。

本案的关键在于，原告AK Futures公司的使用该未注册商标示是否合法？必须是合法的商业上使用，才会取得商标的优先性权利（priority）[11]。

第九巡回法院认为《农业法案》法条未禁止delta-8 THC产品

首先，法院从2018年《农业法案》的条文看起。该法很明确的将「工业大麻」，从《管制物质法》（Controlled Substance Acts）中的「大麻」定义中移除。同样地，虽然「四氢大麻酚」（TCH）仍列在受管制的清单中，但「工业大麻」中的「四氢大麻酚」已经被排除[12]。

原告、被告双方，对于《农业法案》中「工业大麻」（hemp）的定义有所争执。故先看法条中（7 U.S.C. § 1639o(1)）完整的定义：

「所谓『工业大麻』（hemp），是指植物 Cannabis sativa L.和该植物的任何部分，包括其种子和所有（all）衍生物、提取物、大麻素、异构体、酸、盐和异构体的盐，无论是否生长，其delta -9 THC浓度不超过干重的 0.3%。[13]」

原告AK Futures主张，从该条文定义下，工业大麻的定义包括其delta-8 THC 产品，只要它们含有不超过 0.3%的delta-9 THC。

第九巡回法院支持这个解释。因为，从该条文来看，工业大麻的定义适用于所有来自于大麻属植物的产品，只要其delta-9 THC含量不超过 0.3%，可称为衍生物、提取物、大麻素或类似的任何用语[14]。

第九巡回法院认为，从该条文定义的写法，区分受管制「大麻」和合法「工业大麻」的唯一指标是 delta-9 THC的浓度。此外，该定义不仅限于植物，还包括「所有（all）衍生物、提取物和大麻素」。法条中使用「全部」（all）这个字，范围很大，可延伸到所有下游产品和物质，只要它们的delta-9 THC浓度不超过法定标准[15]。

若AK Futures公司的宣称为真，则产品属合法

AK Futures公司的宣称，其delta-8 THC产品是「来自工业大麻」，含有「少于 0.3%」的delta-9 THC。而被告Boyd Street引用的FDA数据也将delta-8 THC 称为「大麻属植物自然产生的100多种大麻素之一」。第九巡回法院认为，按照AK Futures公司对产品的描述，该产品在联邦法下并无违法，固有资格受到商标保护[16]。

由于本案目前只是初步禁制令的上诉，并非进入实体审判进行事实调查，故只能先假设AK Futures公司的宣称是真的。但若后来进入审判后发现AK Futures公司的宣称不实，其产品含有超过0.3％的delta-9 THC，仍可能构成违法而不拥有商标权益[17]。

被告主张缉毒局认为delta-8 THC违法

被告Boyd Street公司则主张，delta-8 THC因为制造方法是从四氢大麻酚合成而来，故仍然属于受管制物质。其引述美国缉毒局（简称DEA）的执法规定认为，「所有合成衍生的四氢大麻酚仍然是附表I之受管制物质。」被告认为，delta-8 THC是「合成衍生的」，因为它必须从大麻植物中提取并透过制造过程进行提炼。其认为，delta-8 THC被缉毒局认为是一种合成大麻素，因为其乃经过浓缩和调味[18]。

第九巡回法院认为，法条的文字会大过行政机关的解释。因为从前述《农业法案》第1639o条的定义，其并没有以制造方法做区分。该条文适用于「所有」下由产品，只要其含有的delta-9 THC不超过0.3％[19]。

国会没有明确意图

被告第二个主张是，国会通过《农业法案》的目的，只是要将工业大麻合法化，并不是要将像 delta-8 THC这种潜在精神活性物质合法化。法院认为，这样的主张似乎是说，被合法化的仅有工业用途，不包括人类消费[20]。

但第九巡回法院认为，此「工业用途」限制并有出现在「工业大麻」定义中。而立法过程并没有这种明确的目的，因此在解释上，不应认为国会有此种目的。 如果国会真的有此种目的，而发现自己立的法律出现漏洞，应该是国会自己在去修法，而非由法院作此种政策判断[21]。

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作者： 杨智杰 现任： 云林科技大学科技法律所 教授 经历： 云林科技大学科技法律所 副教授 真理大学法律系助理教授 真理大学法律系副教授 学历： 台湾大学法律系 中央大学产业经济所硕士 台湾大学法学博士 专长： 知识产权、美国专利法、美国著作权法、宪法