亚马逊网站在2014年4月推出「fireTV」机顶盒产品，但美国一家色情影片公司Wreal在2007年就推出了一个色情影片在线串流服务「FyreTV」，并且推出了专属的色情影片串流机顶盒，且Wreal在2007年就申请注册「FyreTV」商标。原告Wreal从2014年就对亚马逊提起诉讼，认为亚马逊 「fireTV」产品与原告的「FyreTV」会产生混淆误认，而且是「逆向混淆」。2022年6月28日，第十一巡回法院做出判决，认为本案就逆向混淆存在事实争议，应进入陪审团审判。

图片来源：Wikipedia

Wreal公司的色情影片串流服务FyreTV

Wreal公司是一家设在迈阿密的色情影片公司，从2007年开始，学习Netflix这种在线影音串流服务，推出一个在线色情影片串流服务，并使用「FyreTV」和「FyreTV.com」等标志[1]。其并在2007年也向美国专利商标局申请注册了「FyreTV」和「FyreTV.com」这两个商标。

Wreal公司也推出自己的专属机顶盒称为「FyreBoXXX」，让消费者可以直接在电视上联机到「FyreTV」服务。不过，「FyreBoXXX」机顶盒只有在FyreTV.com网站上销售，并没有在其他的实体商店或网络商店销售。在2012年10月到2014年4月之间，Wreal公司暂停销售「FyreBoXXX」机顶盒。最慢在2012年底，Wreal公司不再于实体、广播电视营销其「FyreBoXXX」和「FyreTV」，只保留在其他成人网站上广告营销这两个商品[2]。

不过，Wreal的消费者，也可以从另外两个机上串流设备，苹果的Apple TV和Roku的电视棒观看FyreTV服务[3]。

图一、原告的产品

图片来源：Wreal, LLC v. Amazon.com, Inc., No. 19-13285, 2022 WL 2312071 (11th Cir., June 28, 2022).

亚马逊网站的机顶盒产品fireTV

本案被告则是亚马逊网站（Amazon.com）。其从2011年开始，使用「Fire」这个标志在自家的Kindle平版上，强调可以用平版串流网络上的影音。最慢到2012年底或2013年初，亚马逊打算推出自家平版、手机、机顶盒，并决定使用「Fire」这个品牌[4]。

在讨论机顶盒品牌时，亚马逊知道Wreal公司和其FyreTV产品，但仍决定使用「Fire」这个标志。其在2014年4月推出了「fireTV」机顶盒产品，并开始在全球进行营销。该机顶盒可以连上许多影音串流服务，包括Netflix、Prime Instant Video、WatchESPN等[5]。 

亚马逊的fireTV串流的影片，不会有任何硬蕊色情片，但在fireTV上连上「Showtime」和「HBO GO」这两个服务时，这两家服务都有提供软蕊色情片。至于亚马逊自家的「Amazon Prime Instant Video」影音服务，透过机顶盒联机时原则上不会出现硬蕊色情片，但有纪录显示，还是有成人片曾经出现在片单中。不过，亚马逊没有在任何色情网站广告或销售fireTV产品[6]。

图二、被告的fireTV机顶盒

图片来源：Wreal, LLC v. Amazon.com, Inc., No. 19-13285, 2022 WL 2312071 (11th Cir., June 28, 2022).

原告主张逆向混淆

本案原告Wreal主张，亚马逊的使用「fireTV」行为，构成了「混淆误认」，侵害其商标「FyreTV」。但并非典型的正向混淆误认，且是「逆向混淆」（reverse confusion）。亦即，消费者并非将亚马逊的fireTV误以为是原告的商品或与原告有关连；而是倒过来，消费者可能会误以为，原告的FyreTV商品是被告亚马逊的商品或与亚马逊有关连。

原告Wreal公司从2014年就提起诉讼[7]，到2019年7月时，佛州南区地区法院做成即决判决，认为就现有证据来看没有事实上的争议，并不会构成逆向混淆[8]。但Wreal公司不服提起上诉。2022年6月28日，第十一巡回法院做出判决，认为本案就逆向混淆存在事实争议，应进入陪审团审判[9]。

混淆误认7因素

一般正向混淆误认，在第11巡回区下，采用七因素检测法。法院审查以下因素： (i) 商标的识别性； (ii) 二商标的近四程度， (iii) 二商标商品服务的类似程度； (iv) 双方销售管道、消费者客群等的相似性； (v) 广告方式的相似性； (vi) 被控侵权人取用原告商誉的意图； (vii) 消费大众中是否存在实际混淆[10]。

地区法院的即决判决对逆向混淆，采用上述七因素检验，并认为消费者不太可能混淆 FyreTV和Fire TV 标志。但第十一巡回法院认为，在判断是否存在「逆向混淆」时，与一般正向混淆案件的七因素检测，存在「几个重要差异」[11]：

商标之识别性

第十一巡回法认为，在审查这一因素时，必须考虑「原告商标的概念强度（conceptual strength），和被告商标的相对商业力量。」「后使用者商标的相对强度越大，后使用者就可以『称霸』市场，从而降低先使用商的价值。」法院认为，鉴于亚马逊在 fireTV 商标上取得的「压倒性的」成功，以及 Wreal商标的概念强度，这一因素「完全有利于 Wreal」[12]。

商标的近似程度

上诉法院认为，商标近似程度的判断，在正向混淆与逆向混淆并没有不同。不过，地区法院的认定有错误。

地区法院认为，由于字体和拼写不同等因素，这两个商标「FyreTV」和「fireTV」并不近似，并且商标在商业中的使用方式不同。

上诉法院不同意地区法院的观点，指出「火」（fire）是这两个商标中唯一赋予商标观念的文字，使这两个商标在读音上、观念上都完全相同[13]。

另外，与正向混淆中有一点不同。如果是正向混淆，被告在系称商标旁加上公司主要商标，有助于消费者区分二商标；但在逆向混淆时，亚马逊在使用fire TV标志时，是与主商标「Amazon」一起使用，由于「Amazon」太有名，反而可能导致消费者误以为，亚马逊是Fyre TV商标的来源[14]。

商品服务之类似程度

在审查这一因素时，第十一巡回法院特别检视了几项证据：

1. 消费者能够在fireTV上透过HBO和Showtime等内容提供商播放软蕊色情内容；
   
2. 消费者可以在亚马逊自己的流媒体服务Prime Instant Video上串流软色情内容；
   
3. 亚马逊在 Amazon.com网站上销售硬蕊色情DVD和杂志；
   
4. 双方设备的相似性——带有小遥控器的电视机顶盒；
   
5. 亚马逊在主流机顶盒的直接竞争对手，如Roku和Apple TV，都已经提供了对硬蕊色情内容，包括提供FyreTV[15]。

法院指出，关键问题是上述证据是否对一般谨慎的消费者而言，是否会预期亚马逊会想办法「补上」目前产品之间的「差距」，亦即软蕊色情片和硬蕊色情片，甚至提供专门用于串流色情内容的机顶盒。法院认为答案为肯定，并认为这一因素有利于Wreal[16]。

销售通路或消费客群是否近似

上诉法院指出 fireTV 随处可见，包括在世界各地的多个在线网站和实体商店。另一方面，FyreTV只能在FyreTV.com上购买，前提是买家证明其年龄超过18 岁并有兴趣购买色情内容。法院认为这一因素有利于亚马逊[17]。

广告的近似程度

上诉法院认为，这一因素也非常有利于亚马逊，因为它其在「amazon.com」主页、电视、印刷媒体和店内」投放Fire TV广告， Wreal公司只在色情网站或类似媒体投放广告[18]。

亚马逊采用该商标之意图

上诉法院认为，有证据支持，亚马逊在推出fireTV之前知道Wreal的商标注册，并且证据表明，其试图「向市场投放大量广告，以降低消费者对Wreal同名商标的认知度」。法院认为，这一因素非常有利于Wreal[19]。

真正混淆误认之情事

上诉法院表示，在此阶段，「在评估对原告有利的认定所需的实际混淆量，即使是『非常少』的实际混淆量，也有高度证明力。』 Wreal 记录了两个客户明显混淆的案例，故这一因素对Wreal 有利[20]。

综合以上说明，第十一巡回法院主要认为，亚马逊在采用商标前已经知道Wreal商标的存在，还采取类似发音的商标、推出类似的产品，且以亚马逊的商业实力与大量广告，试图降低消费者对Wreal产品的认识。而且，原告Wreal确实提出二位消费者产生混淆误认的真实情况。综合上述重点，第十一巡回法院撤销即决判决，认为本案需要进入陪审团审判[21]。

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作者： 杨智杰 现任： 云林科技大学科技法律所 教授 经历： 云林科技大学科技法律所 副教授 真理大学法律系助理教授 真理大学法律系副教授 学历： 台湾大学法律系 中央大学产业经济所硕士 台湾大学法学博士 专长： 知识产权、美国专利法、美国著作权法、宪法