某补习班为宣传其知名度，经常至各级学校考场门口发放印有补习班商标的垫板、文件夹、直尺等文具，以求扩大招生。则此补习班业者可以算是有真实使用商标吗？

百货公司化妆品专柜计划推出一新产品，在产品正式上架之前，事先制作印有商标的小份量试用包，赠送给前来消费的顾客试用，藉以宣传将要推出的新产品，同时也搜集顾客回馈意见。则此小份量试用包可以视为有实际使用商标吗？

我们都知道，商标在取得注册之后，有持续使用的义务，这种商标使用称之为维权使用；若在未取得授权情形之下使用他人已注册之商标，则称为侵权使用。本文即探讨在台湾地区若商标以营销目的用于赠品上，且未直接针对该赠品进行商业行为，应判定是维权使用或是侵权使用？

商标的功能

在判断赠品是否构成商标使用时，重点在于该附贴在赠品上的商标，站在「商标使用人」的角度而言，是否作为「商标的功能」而存在。对商标使用人来说，若赠品上的标志产生了商标的功能，则我们认为该使用人确实有使用了商标。盖「商标的功能」依台湾地区商标法第5条的定义：

由上述商标法的规定中得知一个标志之所以可为商标，必须符合商标法第5条的定义。

为更具体说明实务情况，我们举一个小故事来辅助说明：

某补习班为宣传其知名度，经常至各级学校考场门口发放印有补习班商标的垫板、文件夹、直尺等文具，以求扩大招生。这样补习班业者可以算是有实际使用商标吗？答案是：对于第41类教育服务来说，确实可以说是有使用商标，而第16类的文具商品则应视为无使用商标。因为，在此案例中，「文具」不是商业营销的目标，而是仅仅为了促销「教育服务」的广告而已。补习班业者对于「教育服务」满足了①为营销之目的、②有将商标用于与服务有关之商业文书或广告情形、③足以使相关消费者认识其为商标等三项要件，可视为有实际使用商标。

在了解「商标使用」的判断原则后，接下来再以台湾地区过去的判例来看看现实生活中曾发生过的各式案件，法院是否认为在该情况之下的赠品，可以被认定为商标使用。

《判例》维权使用

下列两个赠品所发生的案例，经台湾地区最高行政法院及台湾地区台北高等行政法院判断商标权人提供赠品之行为属于商标的维权使用，让我们更了解应如何有效的使用赠品来达到使用商标的目的。

案例一：空调知名品牌「DAIKIN大金空调」在顾客向其购买商品时，会附赠可爱的相扑娃娃，深受消费者欢迎，是否即为商标使用？

依法院之见解：「业者系使用其商标第11类『冷气机、空气清净机……』等商品，但并未使用于第28类『玩偶、布偶……』等商品，且实际上玩偶『相扑娃娃』仅系上诉人销售家电产品所附之赠品，一般消费者听闻系争商标，多直接联想到上诉人之大金品牌冷气类相关商品，并不会认为系上诉人所生产贩卖之玩偶、玩具等商品，故系争商标于第28类商品应不具商标识别性，非为区别商品来源的标识。」（台湾地区最高行政法院 99 年度判字第 1096 号判决）

案例二：某化妆品制造商为了促销其生产的A牌弹性造型定型液／护发霜，消费者购买A牌护发霜时，将会随瓶附赠B牌手工皂，并在手工皂上标示「赠品禁止转售」等语，能否认定有使用商标？

法院认为：「……原告主观之意思及消费者客观之认知，系将『B牌手工香皂』当作贩卖『A牌弹性造型定型液／护发霜』之赠品，仅为促销其主商品之方法，该『赠品』本身并不具营销目的，应非属商标法第6条所称『商标之使用』……原告虽诉称该赠品系作为广告媒介物云云；惟查，广告宣传之目的系在贩卖商品，依一般商业习惯，广告之同时或稍后即会有商品上市销售，以收广告之实益，而本件原告以「B牌手工皂」作为赠品迄今已有3年余，仍未见有商品上市销售之证据，并不符合一般商业习惯，适足以证明该「B牌手工皂」确实仅系单纯之赠品而已，并非作为手工香皂等商品之广告甚明。」（台湾地区台北高等行政法院 96 年度诉字第 80 号判决）

我们在以上案例中看到了另外一个重点：为测试市场反应，在正式推出产品之前，事先赠送消费者试用品，以待正式产品推出后收广告之效。此种情况之下，其赠品是可以被认为有使用商标的。但前提是，该试用赠品日后确实有成为一个销售的商品，而并非永远仅是做为赠品而存在。若该赠品永远只是个赠品，则其上的商标就不能够被认为有被使用。

《判例》侵权使用

下列两个案例，台湾地区智慧财产法院判决厂商提供附有他人商标之物品作为赠品时构成侵权使用，让我们在提供赠品时了解要如何更小心的避免侵犯他人的商标权。

案例三：一休闲农庄业者于园区内陈列有他人商标的随身杯仿冒品，作为提供入园者以门票折抵兑换的纪念品之一。农庄业者本身并未销售该随身杯仿品，仅提供做为赠品的选项，且并未取得随身杯商标权人之授权，农庄业者是否侵权？

对此，法院的见解为：「随身杯系入园者入园后可供兑换之赠品之一，非作为被告贩卖之商品等情，均如前述，则消费者并不会因系争随身杯所表彰之商品来源或质量，而影响其是否前往被告经营之农庄休闲消费之意愿，被告在主观上既并无营销标示有系争商标之随身杯仿品，亦未透过系争商标作为营销农庄休闲娱乐及有机农产品或被告个人商品之目的，客观上亦未使相关消费者藉由系争商标识别农庄所表彰之商品或服务来源，即非商标法所称之商标使用……因此，本案被告无使用系争商标之行为，亦无侵害系争商标权之过失。」（台湾地区智慧财产法院 99年度民商诉字第52号民事判决）

案例四：台湾地区台中邮局为推广邮政寿险业务，在不知情的情况下对外采购了仿冒的礼品，作为赠送给保户的赠品，则台中邮局是否侵害他人商标权？

法院认为：「台中邮局向○○公司采购仿冒品礼品1350组，系于一般人向台中邮局投保人寿保险后赠送予投保人使用，并未基于营销目的将系争商标使用于台中邮局之保险业务，亦未将采购之仿冒品作销售等具商业目的之使用，故并无以系争商标表彰自己之商品或服务来源之意思，亦无以系争商标营销自己商品或服务之目的，核与上揭商标使用之定义尚有未符，而非商标之使用」不符合我们在前文所定义的「商标使用」，因此也不构成侵权。（台湾地区智慧财产法院99年度民商诉字第2号民事判决）

综合以上所举之台湾地区历年来的实务见解，可得知若要判断一赠品上的标志是否属于确实有使用商标，首先必须确认标志使用人在使用该标志时，此标志是否有符合商标法第5条所规定的商标之要件，而得以被认定为商标使用。另外，台湾地区商标法第57条亦规定：「依前项规定提出之使用证据，应足以证明商标之真实使用，并符合一般商业交易习惯。」意思就是，当一个商标权人为了维持其商标权，而虚伪的使用其商标，亦即这个「使用商标」并没有产生实质上商业或经济的意义，仅仅只是为了使商标不会被废止而虚伪的使用，则在该情形之下，仍可能会被认定为没有实际使用的。因此，各商标权人在取得商标注册之后，仍然应认真使用尽力维护好不容易取得的商标权，当法律给予权力，即应负起相当的义务。

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