日前某知名超商推出拉拉熊「罐子」造型行动电源集点活动，没想到却引发抄袭争议，国内一家行动电源业者跳出来呼吁，希望「支持中小企业设计原创，尊重初衷」。到底「创意」与「设计」之间的差别是什么？设计又该如何取得法律的保护呢？

最近有一则新闻《抄袭？各执一词超商：无专利、业者：知名度高》[1]正好提供我们一个难得的实例，可以用来说明创意与设计的差别，还有设计可以取得法律怎样的保护。

该新闻中某行动电源业者说他之前曾和某连锁超商同集团其他通路合作，推出连锁咖啡店的「罐子」造型行动电源，质疑对方将制作技术学走，推出人气拉拉熊「罐子」造型行动电源，「涉嫌抄袭」。但超商表示，集团内企划团队各自独立，也有确认过智财局没有相关申请，推出产品一切合法！而这两个罐子造型的行动电源设计，如图一所示。

图一、受到抄袭争议的拉拉熊行动电源

图片来源：http://video.n.yam.com/20150810205766/

看起来真的很像，对不对？除上面印的图案（即花纹、色彩或其结合）与容器材质不同外，两者的「造型」（形状）都是罐头型。我国专利法第121条规定，「设计，指对物品之全部或部分之形状、花纹、色彩或其结合，透过视觉要求之创作。应用于物品之计算机图像及图形用户界面，亦得依本法申请设计专利。」而依据美国专利法第 171 条，可申请专利之设计，系指应用于工业制品而具有新颖、独创和装饰性的外观设计者[2]。（参《什么是设计专利》。）

首先，纯功能性之物品造形，是不能申请设计专利的。而可申请专利之设计还必须依附于其所应用之物品，因此若以未依附于之物品之图样（花纹或色彩）来申请设计专利，应该不会被允许。而此种未依附于物品的图样（花纹或色彩）设计，若具有识别性，且不具功能性，应属于商标法的保护目标。

因此， 如果该本土行动电源业者，拿这个行动电源（物品）之「易拉罐」造型（形状）去申请设计专利，因为其为物品（行动电源）之装饰性的造型，假若智财局的审查结 果是该设计具有新颖性与独创性，因而核准使其顺利取得该设计的专利证书，那么他是可以据此设计专利证书，主张连锁超商侵权，进而得以排除其侵害（即要求其 下架），预防其侵害（即没收销毁其模具），并请求损害赔偿。

但我认为这「易拉罐」造型行动电源设计，使用的是既有物品（市售「易拉罐」饮料罐）的造型，应该不符设计专利须具备新颖性及独创性的需求，并没有申请到设计专利的可能，若拿此单纯物品造型去申请发明专利，则其又无任何技术进步性，所以也一定申请 不到才是。因此，别人当然可以用同样的创意，使用别的既有物品造型或图案当行动电源的外壳。

这样的结果或许会令一般人感到诧异，但这是因为，单纯的创意是不受法律保护的，原因是没有人可以独占某个创意，而不准他人亦如此思想或行为。例 如，如果你对着某风景绘画，别人当然也可以在同一地点同一时刻依其写生，各自拥有其画作的著作权，不相干扰。所以，所有的知识产权，例如著作权，保护的 是其表达（创作出来，形于外的结果）而已，又例如专利，除保护其表达（即具备工业用途的科技产品）外，还兼及于其运作步骤与制造方法（如果发明人有一并申 请的话），即保护该能够解决某问题的整体技术方案，但也仅及于此，并不及于其动机（问题本身）。

采用既有物品外观之设计应不具新颖性

而且国家设立专利制度，就是为奖励发明人将技术内容公开于众，使大众获益，所以特别给予第一个做出如此贡献者，特定时间内的法定独占市场经济利益的权利，就是所谓的专利权。因为专利只能给予全世界第一个做出专利申请书所述技术揭露者，其新颖性的要求，也就因此而确定，也就是说，只要在专利申请日前，有人曾 公开揭露了同样的技术内容，该专利申请案就失去了新颖性。

而将既有产品的外型，例如罐头，套用在某种电器的外壳上，以前就曾有手电筒、收音机、随身听、MP3拨放器等产品，都被做成易拉罐的造型。而且，手电筒／MP3播放器，做成迷你可乐曲线瓶的造型，也都早就在十几年前，就被当做可口可乐的赠品了。因此，直接采用既有物品外观之设计应不具新颖性。

设计专利独创性：需有独特的视觉效果

而且，这样的罐头造型行动电源的设计，即使有新颖性（虽然我个人认为没有），我认为也不符合要取得设计专利者须有独创性，即具有「独特的视觉效果」的要求，也就是不能「为其所属技艺领域中具有通常知识者依申请前之先前技艺易于思及」。这是因为这样的罐头造型，实在太常见，可以说仅是「简单置换」其内容物，而圆筒外壳的长宽胖瘦比例的变化，我们也很难识别其与其他圆筒形造型行动电源究竟有何不同，实在缺乏独创性，该设计不具备独特的视觉效果，并不值得国家给予设计专利的奖励。

而在发明专利上，这个独创性的要求，叫做「进步性」，也就是说，发明要能取得专利，除须具备新颖性外，还要不能够仅为先前技术的简单迭加（机械式的组合）或直接转用（只是换个位置），也就是不能「为其所属技术领域中具有通常知识者依申请前之先前技术所能轻易完成」者。这是因为，把先前技术简单的迭加或直接转用，这样对于人类社会技术进步的贡献，实在太小，以至于不值得国家给予发明专利的奖励。

职务上设计又是如何？

另外，据该行动电源业者自承，他原来是受该超商关系企业连锁咖啡店委托制造「罐子」造型行动电源，上面还有蛋头熊的图样设计，则依据我国专利法规定，该等受委托设计的专利权，应依契约约定，台湾一般的委托设计制造（代工）契约，都约定由出资人（该超商关系企业连锁咖啡店）拥有相关知识产权，它爱授权母公司做什么事都可以，并没有造型或图样实际设计人置喙的余地。

即使该代工生产契约对此未有约定，而由易拉罐造型设计人（假设是该行动电源业者）取得知识产权，而且他也申请到了设计专利（虽然如前所述，我不认为他能申请得到设计专利），但出资人（该超商关系企业连锁咖啡店）仍得实施该设计或利用该著作[3]。但此时该超商是否也可实施此设计，就要看契约的签约主体是谁，在解释上是否得以扩及其他关系企业或母企业，到了法院里，还有得吵哩。

而那个咖啡馆行动电源上的蛋头熊图样，除了可以依附在物品上（圆罐状行动电源）去申请设计专利外（而且我认为其具有新颖性与独创性，应会获准），还可以以该图样本身，因其具有识别性，单独注册该图样为商标，用来营销该等产品，以使消费者识别该等商品的来源，若他人使用的商标与其产生混淆误认的情况，商标权人就可以排除其侵害。但基本上，谁先注册，谁就取得该商标的权利，如果该图样的拥有者（不论是谁）还没有注册该图样为商标，就没有商标权可 以主张。

基本上，量产工艺品的外型设计，是没有著作权的，只能申请发明或设计专利的保护，这是因为著作权法规定的著作是指属于文学、科学、艺术或其他学术范围之创作。但工艺品的外型设计具有艺术性者，且非机械性大量制作者，例如101大楼建筑物，可以拥有著作权。同样的，工艺品上的图样花饰，如果具有艺术性，也是有著作权的。而对于咖啡罐行动电源上的蛋头熊图样的著作权归属，著作权法规定，凡创作该等图样者，不必登记或申请，就拥有该图样的著作权，但契 约另有规定者，从其约定[4]。 一般来说，出资者都会要求设计图样者让渡著作权给他才会给付报酬，或会明文于雇佣契约规定雇主拥有职务上创作的著作权。所以，绝大部分的情况是超商拥有该蛋头熊图样的著作权及商标，他爱怎么样使用，就可以怎么样使用，非该行动电源业者所能置啄。即使例外由设计者取得著作权，出资者（连锁超商）仍然可以利用该著作，当然，其母公司是否被涵盖其中而可以利用该图样，就会是一个争议点。而后来超商使用的拉拉熊图样，情况也应该是一样，在此就不多赘言。

设计专利的侵权判断准则

反而，该蛋头熊行动电源于罐盖处所设的放电孔与充电孔，如图2左方图形所示，其等与仅为装饰的拉环扣结合之「罐盖外观设计」，我认为其具有新颖性与独创性，如果当时申请权人（即行动电源业者或出资的连锁超商）以此罐盖之外观设计去申请设计专利，我认为是申请得到的。

图二、拉拉熊行动电源外观设计比对

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当然，如果当时为了用户将插头插入充、放电孔的方便，或使插头与其能牢固结合等功能性的需求，设计者若做了充、放电孔结构上或材质上的改进， 且其改进若有技术上的新颖性与进步性，则当然发明者可以在产品上市前据以申请发明或新型专利的保护，再进而得以排除他人的非法仿制作为，自然不在话下。

现在，我们假设该行动电源业者有申请到该蛋头熊行动电源之罐盖充放电孔的外观设计专利（实际情况是并没有去申请设计专利），那么他能够提告超商后来推出的拉拉熊行动电源之罐盖充放电孔的外观设计（如图2右方图形）侵害其专利，并获得胜诉吗？

该行动电源业者说他的蛋头熊罐盖上所特别设计的两个充、放电孔，我们先假设其可被视为技术特征，在拉拉熊罐盖上都找得到，则依发明专利侵权判断 准则的「全要件」原则（All-Elements Rule），即『若该专利之申请专利范围之「所有」技术特征，在该产品之技术特征内都能找到，则该产品即构成对于该专利之侵权。』这样说起来，拉拉熊行动 电源好像真的侵权耶！（参《研发人员为什么需要知道专利侵权判断准则？》及《谈专利侵权文义读取之因应作为（上）－何谓文义侵害？》。）

但设计专利的侵权判断标准并不是使用上述比对个别技术特征之全要件原则，而是采用「整体印象比对」法则，也就是说，『若被控侵权物的外观设计与设计专利之保护范围中之视觉性设计整体相同或近似，即具有相同或相似的整体外观视觉效果，而造成以一般市场购买者购买时相同注意力观察者的「混淆误认」(confused)，就足以认定其落入专利权范围内，而构成侵权，除非有更近似于被控设计的先前技艺存在。』（参《美国设计专利判例解析－Egyptian Goddess（上）》及《美国设计专利判例解析－Egyptian Goddess（下）》。）

所以，图2之拉拉熊罐盖与蛋头熊罐盖，以整体印象观之，有明显的不同，一般消费者不至于混淆误认，没有侵权的可能。因此，即使该蛋头熊罐盖取得了设计专利，这拉拉熊罐盖的设计也不会落入其专利范围内，是不会构成侵权的。

总之，将行动电源（也是一种电器）的外型做成易拉罐形状，我个人认为这样的创意缺乏新颖性或独创性，同业易于思及而不值钱。举例来说，因台风吹袭而歪腰的两个邮筒近期爆红，但新闻见报仅隔两日，以其为造型的钥匙圈、笔插等产品（如图3），就都已经上市。

图三、歪腰邮筒纪念磁铁、钥匙圈、名片座＋笔筒

图片来源：http://img.ltn.com.tw/Upload/liveNews/BigPic/600_phpndPVoZ.jpg

其实，这样使用既有物品外型的设计，我认为除了新颖性与独创性不够外，还有侵犯他人知识产权的巨大风险。例如，此设计者以此创意（使用既有物 品外型）所设计的行动电源外壳的造型或图案，如果太类似他人的专利设计（例如曲线瓶），或其外型或图案抄袭了他人的商标或著作权，反而会侵害他人的智财 权，请各位读者自己要多注意。 欢迎订阅北美智权报(http://enewsletter.cn.naipo.com/eNewsLetter_Register.aspx?strEnc=zh-CN)

备注

1. 参《抄袭？各执一词 超商：无专利、业者：知名度高》，番新闻，2015-08-10。
2. “Whoever invents any new, original and ornamental design for an article of manufacture may obtain a patent therefor”
3. 专利法第 7 条。
4. 著作权法第 11 条、著作权法第 12 条。

作者： 陈宜诚 现任： 扬升法律专利事务所 律师暨专利代理人 学历： 东吴大学法律专业硕士班 硕士 台湾大学电机工程研究所 硕士 经历： 北美智权教育训练处 处长 诺曼底燃料电池 技术长 众智国际 技术长暨业务副总 英特维数字科技 董事长特助 台湾计算机项目事业部 负责人