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北美智权报154期你不可不知的「标准必要专利」七大迷思一文，刊登了USPTO (美国专利商标局)前局长David J.Kappos在「标准、标准必要专利与竞争法制国际研讨会」中所发表的演说内容，引起很大的回响，有读者甚至认为，Kappos的言论「可以说是把世界竞争法机关的努力瞬间化为乌有」。事实上，曾经身为USPTO局长及IBM知识产权法务长的Kappos，持有倾向保护专利权人一方的立场是可以理解的，但SEP（标准必要专利）是否真的如Kappos所言，对产业界只有正面助力？是不是每个产业及技术领域都需要SEP?一些新兴的领域，如物联网、金融科技….是否有制订SEP的必要？如果对专利权人保护过度，会不会变成相助长了专利蟑螂的发展？NPE的存在及壮大，与专利法的精神有没有违背？……为了解开这一连串的问号。北美智权报与Kappos作了一次深入的访谈，作为你不可不知的「标准必要专利」七大迷思一文的后续报导。

David J.Kappos简介

工作经历

Cravath, Swaine & Moore律师事务所合伙人，
2013年2月至今
美国商务部副部长兼专利商标局局长，
2009年— 2013年
IBM知识产权法务长，
2003年—2009年

学历

加州大学戴维斯分校电子与计算机工程学士，
1983年
加州大学柏克莱分校法学博士学位（JD），
1990年

北美智权报：你在今年3月4日于一场假台大法学院举行，主题为「The Real Innovation Economy – Debunking Myths At the Intersection Between Intellectual Property and Competition Laws」的演讲中提到，「权利金堆栈是无稽之谈！数据显示，从1994年到2013年，全球行动终端设备的平均售价每年下降8.1%，但设备的销售量每年却上升20.1%；另一方面，设备制造商的数量也提升至43家，而主要制造商的数量也从6家增加至9家，大幅降低了市场集中度。与此同时，SEP的持有者的平均毛利率仍维持不变。因此尽管有人提出可怕的权利金堆栈理论，但在过去行动通讯产业20年的发展历史看来，绝对没有出现过任何权利金堆栈的现象」。

然而，根据华尔街日报一篇报导「Apple's Share of Smartphone Industry's Profits Soars to 92%」指出，金融服务机构Canaccord Genuity 执行总裁Mike Walkley估算，虽然现在市场上约有1,000家移动电话制造商，但其中有一家厂商几乎获取了所有的利润。于全球前8大智能型手机制造商2015年第一季的营运收入中，Apple单一厂商便占了92％，比前一季提升了6成5。这种情况反映了行动设备市场中的另一个面向：行动设备业者生存不易。

此外，台湾国家实验研究院一篇关于通讯SEP的研究报告指出，前20大SEP持有者占据了90%的4G SEP (2013-2015)，而前5大的4G SEP持有者为Samsung (13%)、Qualcomm (12%)、InterDigital 10%、LG (8%)、及Nokia (7%)。根据华尔街日报的报导，Apple是智能型手机的最大赢家，但其成功与SEP没有很大的关联；但除了Apple，Samsung似乎是产业中唯一赚钱的智能型手机制造商，这显示了大部分行动终端设备制造商都只是在苦撑，并不如你说的乐观。

David J.Kappos：大部分行动设备制造商面临市场挑战的原因有许多。华尔街日报的报导突显了其中一个原因，即大部分授权使用Android操作系统的设备制造商无法自由调整基本软件设定的问题。此一限制明显阻碍了设备制造商让他们的产品产生差异化，以市场区隔来创造使用者需求的能力；像Sony已将其市场表现不佳归因于疲弱的消费者需求。

一些市场分析师也提出了其他影响获利的负面因素，包括：高昂的营运支出 (如庞大员工数)、支付给Google行动服务的费用、硬件生产及企业内部产品研发的支出 (特别是每年推出多款手机的厂商)以及Android智能型手机市场饱和等因素(注：于2015年市场上估计有超过18,000款不同的Android终端设备)。

我们必须了解Apple并不是主要的SEP持有者，正因如此，Apple在行动通讯市场占了大部分的获利的情况，更加证明了SEP持有者不是为了授权金才累积专利的。因此我们不认为智能型手机市场获利集中是因为权利金堆栈的关系，主要还是因为竞争及其他商业上的考虑。

北美智权报：众所周知的Qualcomm是4G领域中最主要的芯片制造商及SEP持有者，而InterDigital则是4G领域中最主要的NPE，在这种情况下，权利金堆栈的理论即有可能不是无稽之谈。因为除了少数前几大的手机厂商外，大部分的行动设备业者除了要支付大部分的权利金给SEP的巨人外，同时也因为面对市场竞争而必须把售价不断降低，因此超过9成的行动设备制造商并没有赚钱。你是否同意这论点？

David J.Kappos：我们并不认同超过9成的行动设备制造商均无法获利，我们了解设备制造商一直面临各种不同的挑战，而这些挑战很有可能会影响厂商的财务表现。在过去20年以来，SEP授权金都固定维持在约5%左右，因此，我们认为设备制造商无法获利不该归因于SEP授权金。

有一点很重要的考虑是FRAND (公平及合理非歧视条款) 了解到并不是所有的授权人都会创造出平等及鼓励执行者去沟通的条款，而这些条款又是可行的及适用于特定设备制造商的商业需求。因此FRAND的弹性授权结构揭露了授权金堆栈的风险会在固定授权费率制度中出现，特别是低价的设备制造商。

北美智权报：看起来SEP对终端消费者是正面及有帮助的，但对该产业中的中小型厂商而言，却是弊多于利，请问你有什么看法？

David J.Kappos：SEP 有水涨船高的作用，所有在创新价值链关中的利益相关者都会得益。互操作性是高科技新创业者的命脉，可以让业者持续成功的发挥网络效力。作为主要的互操作性协调者，SEP允许新创及小型企业将现有和成长中的技术能力、及消费端网络发挥至极致。如果没有经由SEP而来的知识及技术能力、由第三方出资、发展及分享的创新成果，规模较小的业者会面临大量资本支出的挑战，从而影响到有用 (例如可互通)的服务及产品的发展。

北美智权报：我们都知道产业界接下来的重头戏就是物联网 (IoT) ，但据了解目前物联网并没有SEP，你认为物联网此一产业需要SEP吗? 为什么?

David J.Kappos：物联网是在一个横跨不同应用、广泛开放及具扩展性的设备系统中，内嵌连接功能的社群组织。一般来讲，物联网设备都具备现有的通讯标准，像是WiFi、 Bluetooth 及3G/4G无线通信技术 (及相关SEP)。另一方面，执行者也有能力持续将新科技整合其中，例如先进的数据传输模式。因此，物联网设备并不需要新的特定通讯标准。也许在更宽广的物联网领域中，会有需要标准化的机会，像是数据描述及组织的标准化方法。然而，目前的大数据模式及数据描述方法是有弹性、扩展性、开放、及一般来讲不具所有权的，同时可以有足够的标准及互操作性，可以符合物联网的需求。

北美智权报：如果物联网有SEP，但「物联网的收入及利润」不能用销售数量及销售金额来计算，那你认为该如何计算损害赔偿才合理？

David J.Kappos：目前在物联网领域中并没有实际的案例来作为损害赔偿假设性的计算基础，不过，在广泛的SEP损害赔偿领域中，有许多现有的案例可以提供有效的指引（例如先前的案例将损害的范围延伸至比例性的授权价值估价及双方非正式的沟通）。

北美智权报：我们很少看到IBM像Apple、Samsung或是Qualcomm一样，「积极」的参与专利战争，因为你曾经担任IBM的知识产权法务长7年，不知道可否比较一下IBM、Qualcomm及Apple的专利策略？

David J.Kappos：我不会对特定的企业作出评论，我认为更重要的是要考虑每一家公司在其历史、公司文化、产品类型、及商业模式等基础下，都是独特单一的。而其知识产权策略则会随着这些面向的不同而有异，另外，时间与市场的脉动也会对策略有所影响。

David J.Kappos：在美国，新的专利法AIA (the America Invents Act) 已经提出了不少有效的方法来应付专利蟑螂。总的来说，AIA让个人及公司有更多的选择来捍卫自己的权益。AIA提供了新的途径让利害关系人 (如涉嫌侵权人)来挑战专利的有效性，像「领证后复审程序」 (Post-Grant Review， PGR)或是「多方复审」（Inter Partes Review，IPR）。此外，AIA也提供了「商业方法专利过渡期复审」（Transitional Program for Covered Business Method Patent Review，CBM）程序，这些与诉讼相比，都是更具弹性及更便宜的选择。

北美智权报：就「非实施专利事业体」（Non-Practicing Entity，NPE）而言，他们可能算不上是专利蟑螂，但他们以「贩卖、授权」专利作为收入来源、以侵权损害赔偿来获取利润，你认为这与专利的精神是否有所冲突？

David J.Kappos：在自由经济市场中，一定要有动机（像利润）来刺激特定的经济活动。专利制度因为了解到如果创新者没有足够的资源或是商业常识来将其知识产权权商业化的话，创新者便无法获得合理的回馈。因此有一个机制让专利权人可以将其专利授权或是出售，在这种情况下，出售或是授权专利的人就可以专注在创新，而被授权人或购买专利的人便会把创新的技术商品化、带入市场。

北美智权报：依据你的观察，全球经济不景气的状况对企业的知识产权策略会不会有影响？

David J.Kappos：经济状况会对知识产权投资活动产生明显的影响。包括美国、中国、德国及英国在内的主要经济体，在过去4年间经济都在稳定成长，而专利申请也是相对成长的。全球经济预估在2016年（及往后）也是会成长的 (依据IMF的全球成长预测)，因此相信许多企业会持续投资及发展其知识产权策略。