繼上期介紹了日本、美國、中國、台灣及歐盟有關「設計專利之保護標的與視覺訴求要件」及「設計專利之申請書與圖面」的相關規定後，本期會繼續介紹這5個地區對「視覺要件之審查判斷與觀察方式」及「設計專利侵害判斷與商業交易的慣常行為」的各項規定。

四、視覺要件之審查判斷與觀察方式

一般而言，「訴諸於視覺」是指經由眼睛觀察，工業設計保護制度中的視覺訴求，就是外觀設計需經由眼睛觀察而引起視覺印象而產生辨識作用。易言之，而物品的外觀設計則是經由眼睛的視覺觀察，引起心裡的感動而產生視覺印象而發生辨識效果；猶如音樂無法經由視覺觀察產生愉悅感動而發生辨識作用，需經由耳朵的聽覺聆聽才能引起心靈感動而產生辨識效果。

4.1 視覺要件的判斷方式

眼睛觀察的方式，是指能以肉眼直接觀察，或可藉助工具、輔助器具加以觀察呢？綜觀各國設計專利相關法律規定與審查基準或指南中，美國、歐盟對於外觀設計的視覺要件並無特別規定，在申請實務上，也已核准許多發光二極體、連接器端子等微型電子零件或其一部分（如圖10所示）的外觀設計專利。

圖10美國 D489,691設計專利（LED）	D503,388設計專利 （LED）
圖11 歐盟000531495-0001（LED）	001025290-0007（LED）

中國是在專利審查指南第一部分第三章外觀設計專利申請的初步審查中規定，不能作用於視覺或者肉眼難以確定，需要借助特定的工具才能分辨其形狀、圖案、色彩的物品不是授權的對象。不過，索利舉的特定工具是紫外線燈，放大鏡與顯微鏡是屬於特定工具或是一般性的輔助工具呢？無法得知，不過，我們可在外觀設計專利公報中找到許多已核准公告的電子零件（如圖12所示）與寶石、鑽石等極小物品的外觀設計專利，在專利無效宣告中，亦未見有因需藉助其它儀器或工具才能分辨其形狀而不授權外觀設計之案例。

圖12 中國 CN200830101573.9 （電連接器端子結構）	CN200830128416.7 （發光二極體）

台灣則是在專利審查基準第三篇第二章中明白規定，申請專利之新式樣必須是透過視覺訴求之具體創作，也必須是肉眼能夠確認而具備視覺效果的設計，才能符合新式樣之視覺性；因此，肉眼無法確認而必須藉助其他儀器始能確認之設計，被認為不具備視覺性，無法成為新式樣專利保護之標的。可是，在專利申請實務上也已核准許多發光二極體、連接器端子（如圖13所示）等電子零件與寶石、鑽石等極小物品且須藉助其他儀器始能確認其形狀之新式樣專利。

圖13台灣 D126269新式樣專利 （電連接器端子）	D126269新式樣專利 （發光二極體）

日本2007年修定前的意匠審查基準第2部意匠登錄的要件第2章新穎性審查，意匠是否異同的判斷方法中規定：觀察，是以肉眼的視覺觀察作為基本原則。通常，在選擇購買意匠應用之物品時，肉眼觀察會左右與能辨識物品形狀引起的美感，「具有視覺性」是意匠登錄的必要條件。由於意匠審查基準中規定，以肉眼是否能辨識的物品作為意匠登錄的限制條件，因此，有些電子零件的部分形狀太微小而肉眼無法辨識、判斷時，則會遭受以不具備視覺性要件而拒絕該意匠的登錄。

從電子零件產品的型錄可得知，發光二極體、端子等電子零件的體積極小，大約是長度是在2.8mm以下、寬度是1.8mm以下、高度是0.8mm以下，在這類物品提出設計專利申請時，申請書的物品說明欄中並沒有標示物品尺寸大小，且其所附的圖面大都是放大數十倍的圖面，因此，在審查時，所有的圖面都是可訴諸於視覺，也沒有肉眼不能辨識的問題，因此，只要是合於其他專利要件，即可准予意匠的登錄。所以，在2004年之前，日本特許廳早已核准許多微型電子零件的意匠登錄（如圖14所示）。

圖14 日本D1171194意匠專利 （發光二極體）	D1081321意匠專利 （發光二極體）

4.2日本意匠關於「肉眼觀察辨識」的重要判例 （註13）

4.2.1事實摘要

然而，在2003年1月15日日本松下電工公司提出的「連接器端子」意匠專利申請案中，其中意匠的說明欄中的記載：所申請的連接器端子的長度1.21mm、高度1.35mm，最大寬0.28mm，端子最下段部分的寬度只0.15mm（如圖15所示），日本特許廳的審查官認為：依據意匠申請書的說明，所請意匠的右側視圖中所呈現的形態的最下端部分的寬度實際尺寸只有0.15毫米，只有在準備要確認那種極微小形狀的特別環境下才得以辨認，而在通常使用狀態下，那種極微小的形狀是難以辨認的，因此，所申請的意匠是亦無法通過視覺引起美感的，拒絕該意匠的登錄。

申請人向特許廳請求取消拒絕審定，特許廳的審判維持原審定，申請人不服，再向日本知識產權高等法院提起撤銷原審決之行政訴訟。2006年3月31日，日本知識產權高等法院在平成17年（行政訴訟）第1079號的判決中撤銷特許廳的原審定，且在判決理由中對於「肉眼觀察」的法律問題加以分析及解釋說明，雖然「具有視覺性」是意匠登錄的必要條件，但是，以肉眼是否能辨識的物品作為意匠登錄的限制條件已違反意匠法第3條以及第2條第1項的規定，特許廳制訂意匠審查基準時應該考慮物品的交易實情。以下簡單介紹這個案例的判決理由與理論依據。

圖15 日本松下電工公司的「連接器端子」意匠 （註14）

4.2.2 判決理由及理論依據

日本知識產權高等法院認為：意匠法所稱的「意匠」是「經由視覺使之引起美感的設計」，亦即物品形狀等無法訴諸於視覺引起美感者，不能受理意匠註冊。意匠法規定的宗旨是在解釋關於意匠與實用新案法保護的對象不同，如果物品的形狀是基於專門技術的考量，與美感無關的情況，則非意匠法所保護的對象。

意匠法2條1項規定的「訴諸於視覺」，是指物品的形狀、花紋或色彩等引起的美感，如果不是經由視覺，而是經由觸覺、聽覺等所引起美感，那就不是意匠法所保護的對象。意匠審查基準規定，「視覺」以肉眼辨識為限制條件，如果物品形狀的大小是肉眼不能辨識的，就不是意匠法所保護的對象。根據廣辭苑〔第5版〕，所謂「肉眼」是「肉體的眼球。意味著不使用眼鏡、望遠鏡等輔助工具，人與生俱有的視覺能力」，眼鏡和隱形眼鏡是日常性補助視力的工具，也包含不是為了放大對象物所採用的眼鏡等工具，如果採用放大對象物的工具（放大鏡、顯微鏡等）才能辨識形狀等物品究竟是不是意匠法所保護的對象，從意匠法的文義中無法得知。

不過，意匠法的目的是透過物品保護設計，獎勵設計創作為了促進產業發展的貢獻。如果能達到前述之目的，即使是微小物品，只要是工業上可以利用、製造的物品設計，實際上，也能在市場上流通的商品，就是意匠法要保護的對象。進一步言，由於製造技術與成形技術的高度發展，產品製造愈來愈精巧，電器及電子領域的零組件愈來愈傾向微型化，依照現代社會的實際狀況加以考量，意匠法保護的對象應有擴大的必要性。

本案申請註冊之連接器端子的尺寸極微小，通常情況下，雖可以肉眼觀察，但難以辨識其形狀，不過在該物品的商業領域中通常交易時，經常是以目錄、說明書等刊登的擴大照片和擴大圖面、或是以放大鏡等輔助工具觀察實物樣品；裝配加工時，也是以放大或擴大的方式來觀察物品形狀。另外，從日本半導體產業的實際狀況來看，這些發光二極體、連接器端子等微型電子零件的發展與設計，關係著日本半導體產業在國際市場的競爭力，因此，即使該物品的形狀微小到以肉眼無法辨識，如果在該物品的商業領域的交易市場，通常是以擴大或放大方式來觀察物品的形狀；而且，在意匠申請書上的圖面也是以擴大的圖面或照片等方式處理，不會產生視覺辨識的障礙，因此，本案視為已符合「通過視覺引起美感」的視覺要件。

4.3 日本意匠審查基準之修訂

日本知識產權高等法院認為，意匠審查基準應該考慮物品的交易實情，就是在物品實際交易的通常情況下，是以肉眼觀察，或是擴大觀察。在意匠的實質審查中，「具有視覺性」是意匠登錄的必要條件，意匠審查基準規定，以肉眼是否能辨識的物品形狀作為具備視覺性的判斷條件，不過，日本知識產權高等法院認為這樣的法律解釋違反意匠法第3條以及第2條第1項的規定，因此，宣告了這個「拒絕以肉眼觀察做為視覺觀察的唯一方式」的劃時代判決。

在這個案例之後，日本特許廳修訂意匠審查基準第2部意匠登錄的要件第2章新穎性審查，在「意匠是否異同的判斷方法」中增加一個例外規定：觀察，是以肉眼的視覺觀察作為基本原則。如果是肉眼無法辨識、判斷時，在物品交易時，通常是以擴大觀察的情況為之者，這種情形視同以肉眼能認識的情況處理。還有，意匠所應用的物品整體形狀是能以肉眼辨識的，雖然，其中一部分的形狀極微小以至於肉眼無法辨識時，這種情況下，還是根據肉眼能辨識的整體形狀進行意匠是否近似的判斷。

工業設計係指一項物品所呈現的視覺特徵或外觀形狀，能使觀察者由心靈上產生強烈的視覺印象（visual impression），工業設計是經由物品的外觀來顯現，其設計專利申請之標的必須與物品的形狀或外形、或與物品的表面裝飾，或是以上兩者的結合有關（註15）。由於產品的外觀主要是經由視覺訴求對社會大眾產生貢獻，法律上認為該貢獻的價值是外觀本身經由人類的視覺觀察產生的效果，因此，外觀設計的保護是透過視覺予以考量與判斷，除了設計專利的申請必須檢視申請的設計是否符合視覺要件，另外，設計專利的侵權判斷也是經由視覺觀察的方式，判斷被控侵權產品與設計專利的視覺印象是否相同。

美國最高法院認為：直接的複製是一個愚笨且罕見的侵權行為，發明專利的權利護範圍及於「實質相同」的均等範圍，因此，我們認為設計專利亦可以享有均等的範圍（註16）。1871年，美國最高法院創設了實質相同的Gorham檢測（註17），就是「以一般購買者的觀點，對於兩個設計施予一般購買時所施予之注意，認為兩個設計是實質相同，而且是由於兩個設計之間相近似之處欺騙了觀察者，誘導他去購買一個被他誤認為是有專利之產品，因此，具有專利權的設計已被另一個近似之設計所侵害了」。也在判決理由中用「市場上的購買者」（a purchaser in the market）的術語來定義「一般觀察者」。進一步言，設計是因其應用或具體實施於產品的整體外觀或圖樣上，透過視覺訴求而具有商業價值，所以，兩個設計是否實質相同（substantially the same）？應經由觀察者的眼睛作整體的觀察，觀察兩個設計所產生的視覺效果（the effect upon the eyes）是否相同。

一般而言，外觀設計所以能獲准專利，是其能給予工業產品一個可區別（distinctive）或獨特（peculiar）的整體外觀（overall appearance），外觀設計所產生的視覺效果，是觀察者經由眼睛觀察該整體設計而在心靈上產生強烈的視覺印象。就人類而言，一般是以肉眼來捕捉常相，雖然有些人能辨識，有些人則無法辨識，在一般情況下，一般人能以肉眼觀察辨識的程度即可，因此，設計專利的侵害判斷是以肉眼觀察辨識物品作為基本原則。進一步言，日常生活的一般消耗性用品、家用電器、電子及通訊產品、以及有特定用途或耐久性產品等的觀察比對，是以肉眼直接觀察比對，這些產品設計中有些非肉眼可直接觀察到的細微特徵，而需藉助顯微鏡或放大鏡等輔助用具，這些細微的特徵，觀察者應予以忽略。

不過，在一般情況下，有些物品的外觀形狀是無法以肉眼直接辨識的，例如：鑽石、寶石、電子零件等極小的物品，在商業交易上的習慣是使用放大鏡或顯微鏡來辨識，這種擴大或放大的觀察方式是該物品的商業領域中慣常行為；另外，有些物品在習慣上，是以數十倍或數百倍放大的放大圖，且加註實際尺寸來從事商業交易行為，例如：發光二極體、電子零件等產品領域，這種極小的電子零件產品的形狀是一般人無法以肉眼辨識，必須以放大方式來辨識物品的形狀，而且，該行業者就是用放大圖面或其他方式，來辨識物品外觀形狀上的特徵，事實上，這種型態的物品交易商業領域是存在的。

因此，設計專利侵害判斷的觀察比對的方式，原則上，是以「肉眼觀察」的方式為之，但是，似乎也應該要考量一些特殊狀況，就是一般肉眼難以辨識的物品形狀，不過在一般商業上的交易習慣，或是交易實際狀況下，是以擴大或放大的觀察方式來辨識物品的形狀的產品；反之亦然，如果是體積太龐大，龐大的程度是一般肉眼難以辨識的物品形狀，例如：飛行器、輪船、軌道列車等，在一般商業上的交易習慣，或是交易實際狀況下，是以縮小的觀察方式來辨識物品的形狀的產品。因此，無論是以擴大或縮小方式觀察的物品外觀形狀！在設計專利侵害判斷中，應可採用該行業者能辨識形狀的方式，作為設計專利侵害判斷與觀察比對的準則。

近年來，加工、製造技術與成形技術的高度發展，消費性電子產品、通訊產品的走向短、小、輕、薄的設計趨勢，以致於電子、通訊、半導體領域的零組件也愈來愈傾向微型化（如圖17所示），由於這些零件產品的發展與設計關係到各國的半導體廠商在國際市場的競爭力，各個國家都給予設計專利的保護，因此，這一類微型電子零組件的外觀設計專利申請案量在美國、歐盟、日本、中國及台灣等主要工業國都有日漸成長的趨勢。

圖17 美國D595,651設計專利 resilient microelectronic connector （微電子彈性連接器）	美国D595,653设计专利 Double Ended resilient microelectronic connector （双头微电子弹性连接器）

從業界的LED產品型錄（註18）可得知，「發光二極體」產品的尺寸很小，甚至只有1-2立方毫米而已，日亞化學公司的側光式LED產品尺寸僅有長2.8mm、寬 1.0mm、高0.8mm，這種微小產品的形狀與設計特徵，在一般情況下，肉眼觀察是無法辨視與判斷的。不過，這些產品申請設計專利時，檢附之圖面大都是放大數十倍的圖面，因此，在實體審查時，所有的圖面都是可訴諸於視覺，也沒有肉眼不能辨識的問題，因此，只要是合於其他專利要件，即可准予設計專利。

然而，台灣現行專利審查基準第三篇第二章中明白規定，申請專利之新式樣必須是透過視覺訴求之具體創作，必須是肉眼能夠確認而具備視覺效果的設計，才能符合新式樣之視覺性，因此，肉眼無法確認而必須藉助其他儀器始能確認之設計，被認為不具備視覺性，無法成為新式樣專利保護之標的。因此，極小的物品設計雖已取得設計專利，如有第三人以「獲准新式樣專利之物品極小，肉眼無法確認而必須藉助其他儀器始能確認之，不具備視覺性，不是新式樣專利保護之標的」作為理由提出舉發時，依據審查基準之規定，理應作成舉發成立之審定。

又在93年10月5日公佈的「專利侵害鑑定要點」（草案），「貳、新式樣專利侵害之鑑定原則」第三章鑑定方法第一節「解釋申請專利之新式樣範圍」中說明：申請專利之新式樣必須是肉眼能夠確認而具備視覺效果的設計，排除肉眼無法確認而必須藉助其他工具始能確認之設計，不具備視覺性之設計非屬專利權範圍（註19）。另在，第二節比對新式樣整體設計與待鑑定物品是否相同或近似之原則也規定：設計的相同、近似判斷應模擬消費者選購商品之情境，以肉眼觀察為準，不可藉助儀器微觀比較差異（註20）。由以上的規定可得知，肉眼無法確認而必須藉助其他工具始能確認之物品設計，不是新式樣專利權保護的範圍。因此，那些發光二極體、電連接器端子、微電子零件等物品之新式樣專利，由於體積極小而無法由肉眼直接確認其設計，因不具備視覺性要件而導致專利權無效或無法實施。

事實上，許多產品的設計是肉眼無法確認而必須藉助其他工具始能確認的，這些產品的市場交易情況，並不是以肉眼直接觀察產品的設計，例如：鑽石、寶石等的交易，都是藉助放大鏡或顯微鏡等輔助工具加以確認；電子零件的交易市場也是如此，一般廠商在採購電子零組件時，會先索取產品型錄，由於環保觀念以及節省紙張的消耗，現在大多數的供應廠商都以電子檔的產品型錄取代傳統的紙本型錄，採購人員可將電子產品型錄投影在螢幕上，放大到數十倍或數百倍加以觀察、確認後，再進行交易行為。

關於「肉眼觀察辨識、判斷」之規定，日本知識產權高等法院清楚解釋意匠法中視覺性的相關規定，並糾正特許廳的意匠審查基準，認判決理由清楚說明：意匠審查基準應該考慮物品的交易實情，就是在物品實際交易的通常情況下，是以肉眼觀察，或是擴大觀察。基於法院對意匠法法條的解釋，也順應產業的發展與需求，日本特許廳適時的修改意匠審查基準。

97年7月1日，台灣成立智慧財產權專業法院，希望能提昇司法機關處理智慧財產案件之專業性及效率，以及維持法學及科技競爭力。台灣的新式樣專利審查基準中有關「肉眼觀察辨識」之規定是沿習日本意匠審查基準而制定的，而今，日本特許廳已不再將「肉眼觀察辨識」做為判斷意匠「具備視覺性」的唯一準則，他山之石，可供借鏡。台灣智慧財產法院在審理新式樣專利案件時，是否能考量的台灣產業的發展與需求，在新式樣專利的案件中，能清楚解釋新式樣專利的定義、「視覺要件」與「肉眼觀察辨識」的判斷原則，對於一些不合時宜且無法配合產業需求的專利審查基準與專利侵害鑑定原則，適時的給予糾正。

註釋：
註13: 參照參照平成18年3月31日（2部），日本知識產權高等法院17（行政）第10679號判決。
註14: 參照 牛木理一，判例研究（No.311）肉眼により認識することができない意匠の登録は認められない（知財高裁二部 平成18.3.31 判決）。
註15: USPTO的 MPEP（Manual of Patent Examining Procedure）1504.01（a）
註16: Sanson Hosiery Mills, Inc v. Warren knitting Mills, Inc., 202 F.2d 395, 397, 96 USPQ 247, 249（3rd Cir 1953）
註17: Gorham Mfg. Co. v. White, 81 U.S.（14 Wall.）511, 512, 20 L Ed.731 （1872）
註18: 參照2005 Digi-Key Catalog TW-EN-D51的產品型錄。
註19: 參見93年10月5日公佈的「專利侵害鑑定要點」（草案）下篇、專利侵害之鑑定原則，貳、新式樣專利侵害之鑑定原則，第三章第一節「解釋申請專利之新式樣
註20: 參見93年10月5日公佈的「專利侵害鑑定要點」（草案）下篇、專利侵害之鑑定原則，貳、新式樣專利侵害之鑑定原則，第三章第二節「比對解釋後申請專利之新式樣範圍與待鑑定物品」第58頁。