遠通電收ETC的官方 app 問題從未改善，頻頻閃退、資訊不即時…已不是新聞，民間企業開發以 GPS 定位的 app，可即時獲知扣款明細及過站名稱，卻遭遠通電收發函警告，以違反公平交易法警告軟體業者自行下架。本文討論這樣的作法是否合理，而只要一個說明，開發商卻遲遲等不到答案… |
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常經過國道收費站、有安裝 eTag 的用路人，也許在自己的手機裡也安裝了「遠通電收ETC」這個 app（圖一左），但這個 app 推出以來並未獲得使用者的青睞，頻頻招致不少抱怨（圖一右），即便用路人一直在 app 上給出「閃退」、「沒有收費站紀錄」、「資訊不即時」、「介面操作不便」等負面評論， app 功能仍未見任何改善。
圖一、「遠通電收ETC」app 推出以來一直招致不少抱怨
 
圖片來源：app store
國內 app 開發商玥瑞有限公司因為自己使用後也深感不便，為了解決自己及大家的困擾，在開發自己的主力產品旅遊 app 之餘，用將近一個月時間開發出免費的「My eTag」app（圖二），以 GPS 定位偵測通過收費站，可立即查得扣款明細（遠通需等 48 小時）、立即通知餘額不足（遠通於 1 小時後寄發簡訊）、詳細紀錄經過的站名及時間（遠通僅顯示扣款時間）。未採用官方技術、以 GPS 定位技術立即告預告路人扣款明細，由於比官方軟體即時便利，該 app 僅上線一週便超過兩千個下載量，並在中秋連假達到下載高峰。
圖二、玥瑞公司開發的My eTag 功能介紹
圖片來源：Marisa Liu
一紙公文信函通知 app 下架
然而，玥瑞公司負責人劉淑慧（Marisa Liu）在今年 10 月初、即產品發布兩週後，收到遠通電收股份有限公司的一紙公文函（圖三），說明遠通電收是「交通部台灣區國道高速公路局委託，辦理高速公路電子收費之特許公司」，並指稱玥瑞的 app “My eTag” 「造成用路人之混淆，誤認為本公司推出之軟體，已嚴重影響本公司之營運及用路人權益」，並違反公平交易法第 20 條第 1 項 第2 款，要求將 app 下架。在探討「要求下架」的作法是否合宜之前，我們得先瞭解特許公司的特許權及公平交易法第 20 條的內容。
圖三、遠通發函給玥瑞，要求玥瑞將app “My eTag” 下架
圖片來源：Marisa Liu
阻礙市場創新 BOT 特許權可否無限上綱？
BOT（build、operate、transfer）是民間興建、營運後轉移的公共建設運作模式，意指「民間機構之興建」、「民間機構之營運」以及「民間機構之移轉」，即政府將所規劃的工程交由民間投資興建，並在經營一段時間後，再轉移由政府經營。由於民間參與公共建設需與政府組織密切互動，因此雙方需訂立相互依循的特許合約，除了確保民間企業可得到計畫執行上的保證與利益，政府單位也得以維持政府對公共建設所應擁有的權力與義務。因此，「特許權」的授予在於確保雙方權利義務，必須合乎公平原則，而不是將特許權與特許合約用於圖利特定民間企業。特許權是一種權利，特許公司基本上已經享有不少的優勢，因此特許權的行使必須搭配相輔相成的監督制度，才能免於圖利特定廠商，達到政府、民間機構、一般社會大眾三贏的局面。
圖四、遠通電收註冊的 eTag 字樣圖
資料來源：經濟部智慧財產局
對一般人來說， eTag 可能只是電子標籤、或一般交通使用名詞，遠通電收於 2011 年將 eTag 字樣註冊商標（圖四），擁有商標權嚴禁他人使用相同字樣，但說明 「Tag」此字不在專用之列。然而，特許公司擁有商標權、商品類別也包含電腦軟體設計，但是否權力大到可以要求其他產品下架？玥瑞公司負責人 Marisa Liu （圖五）在接受北美智權報採訪時，針對此事件說明，「這議題關乎所有用路人的權利，My eTag 這個 app 不是我們的主力產品，我們也不靠這產品營利，因為它是一支沒有廣告、免費的 app。當初會想推出這樣的產品很單純的只是想解決我們自己和用路人的不便。收到公文後我就將產品下架，我想引發討論的是，BOT 廠商把商標註冊了，應該是用來好好營運推廣這項服務，但是對方作法卻用來阻礙創新、阻礙其他人推廣這項服務，這是對的嗎？從社會發展的角度來看，政府想看到的是這種結果嗎？BOT 特許廠商壟斷要大家只能用它的產品，但它卻遲遲不改善自己產品的缺點。」如前所述，BOT 特許廠商的特許權，必須在公平互惠的前提下行使，特許權不能用來圖利特定廠商，因此以「造成用路人混淆導致嚴重影響營運」要求其他 app 下架，特許權的行使有無限上綱之嫌，這樣的做法是否恰當？
圖五、玥瑞公司負責人 Marisa Liu
  
張瑋容 拍攝
公平交易法第二十條 強制下架
從上圖二得知，遠通電收發函給玥瑞公司的公文上說明該公司違反公平交易法第 20 條第 1 項 第2 款，「以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號 或公司名稱、標章或其他表示他人營業、服務之表徵，為相同或類似之使用，致與他人營業或服務之設施或活動混淆者。」，要求該 app 五日內下架。在公平交易委員會查詢該條文的全文如下，以全盤瞭解該條文的規定內容。
‧公平交易法第二十條（出處：公平交易委員會）
第一條（立法宗旨） 為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，特制定本法；本法未規定者，適用其他有關法律之規定。
第二十條（仿冒表徵或外國著名商標）
事業就其營業所提供之商品或服務，不得有左列行為：
一、 以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號 或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他 顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。
二、 以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號 或公司名稱、標章或其他表示他人營業、服務之表 徵，為相同或類似之使用，致與他人營業或服務之設施或活動混淆者。
三、 於同一商品或同類商品，使用相同或近似於未經註冊之外國著名商標，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項商標之商品者。
前項規定，於左列各款行為不適用之：
一、 以普通使用方法，使用商品本身習慣上所通用之名 稱，或交易上同類商品慣用之表徵，或販賣、運送 、輸出或輸入使用該名稱或表徵之商品者。
二、 以普通使用方法，使用交易上同種營業或服務慣用 名稱或其他表徵者。
三、 善意使用自己姓名之行為，或販賣、運送、輸出或 輸入使用該姓名之商品。
四、 對於前項第一款或第二款所列之表徵，在未為相關 事業或消費者所普遍認知前，善意為相同或類似使用，或其表徵之使用係自該善意使用人連同其營業一併繼受而使用，或販賣、運送、輸出或輸入使用 該表徵之商品者。
事業因他事業為前項第三款或第四款之行為，致其營業 、商品、設施或活動有受損害或混淆之虞者，得請求他事業附加適當表徵。但對僅為運送商品者，不適用之。
依據公平交易委員會官網的文字解釋，公平交易法第二十條所稱「表徵」，係指某項具識別力或次要意義之特徵，其得以表彰商品或服務來源，使相關事業或消費者用以區別不同之商品或服務。遠通電收註冊了 eTag 商標，用以區隔不同之商品或服務，但依據公平交易法第20條全文，若造成受損或混淆時，得請求他事業附加適當表徵，而不是逕自強制其他產品下架。 eTag 這名詞對許多人來說只是一般通用的交通名詞或電子標籤，根據北美智權報 94 期呂克行律師「有關美國商標之『描述性合理使用』原則」一文，「如果是使用一般的文字和片語，你的註冊商標在『描述性合理使用』原則下多少會失去一些保護性。所以選用商標，越是使用普遍描述性和一般性的字或片語，在『描述性合理使用』原則下，商標所有人就越無法控制他人的使用。
所以，重要的是選擇的標示在本質上要有保護性而且要確定正確使用以維持做為商標的地位， 而不是讓它變成描述性或通用性的商標。」由於 eTag 的確可能是一般大眾認定的通用名詞，Marisa 對於遠通電收搬出公平交易法也諸多疑惑，「我並不是在特許行業和遠通電收競爭的廠商，先前說過推出這項產品完全免費，對我來說重要的是解除我自己對這些事情的疑惑，也幫助社會大眾都能更瞭解公平交易法。」玥瑞公司的產品並未收費也未做任何廣告，公文上卻指明嚴重影響遠通電收營運、並強制其他 app 下架，遠通電收的作法，依據法條，是否合理？實有待商榷。
政府鼓勵創新 企業創新卻遭打壓
事件進行至此，儘管 Marisa寄出信件給交通部及公平交易委員會，希望能獲得更多說明以釐清條文規定，但仍一直沒有獲得相關說明。對於政府鼓勵創新的政策與措施，Marisa 有點感嘆的說，「我們提供遠通另一種省時、省錢的解決方案，直接用 GPS 的應用就可以先給開車的人1分鐘之內知道經過收費站扣款模擬，而使用遠通軟體可以得到最正確的餘額，難道這不是一種鼓勵創新的態度？行政院於今年四月大量鼓吹提倡政府資源對外開放，希望結和民間創意來提升資源的利用，所以創立了政府資料開放平台（http://data.gov.tw），雖然 eTag 尚未被交通部列為開放內容，但政府要朝此發展的立意就是希望讓做服務的把服務做好，做加值應用的發揮巧思，如此才能成為一個生態環境，而 BOT 的企業也應該幫助政府來實現理想不是嗎？」
開發商的心聲，簡單的出發點，只想正確的解決問題，以最快的速度讓大家都獲得方便，卻遲遲無法獲得相關單位的回應。一個新創公司面對 BOT 企業引用法條阻礙軟體創新的適當性說明，如果引用公平交易法第十九條第三項可以發現「以脅迫、利誘或其他不正當方法，使競爭者之交易相對人與自己交易之行為」，也是公平交易法希望市場健康發展的立意。在面對國家建設進步的視角上，我們的思維不能只停留在商業競爭的角度，而是站在監督廠商合法使用特許權的角度。
這個民間企業遭特許公司警告下架 app 的事件，是否顯示小蝦米從不足以對抗大鯨魚？其實，小蝦米並不想和大鯨魚對抗，他們要的，只是一個跟得上時代的法令環境，以及更多容許創新、帶來更多公眾利益的機會。
導讀：遠通電收申請的「eTag」商標（商品類別：包含電腦軟體設計），已聲明「Tag」不在專用之列，在智財局網站上可查詢到一些商標，例如 ， ，以及 等文字圖樣商標，由此可知，崁入「Tag」的文字圖樣，並不在遠通電收的商標專用範圍內。遠通電收註冊所獲得的，是以「eTag」為文字圖樣商標的專用權，且其文字圖樣如其註冊圖式所示。
現玥瑞以「eTag」為其開發之App名稱的一部分，如「My eTag」，因其有可能造成消費者的「混淆誤認」該「My eTag」App為遠通電收所出品，的確有可能侵害遠通電收的「eTag」文字圖樣商標權。但如前所述，該「Tag」字樣遠通電收已聲明不專用，且玥瑞前面有加上「My」的附加表徵文字，而成為「My eTag」，則遠通電收註冊之「eTag」文字圖樣 ，與單純的「My eTag」文字名稱，會不會造成一般消費者的「混淆誤認」，是有蠻大的討論空間的。
總之，被他人侵害商標權，遠通電收可以向法院起訴，但法院會不會採納其主張，就要看審理的結果而定，而且要經過三審才會定讞。也就是說，如果上了法庭，「My eTag」與「eTag」到底會不會造成消費者的「混淆誤認」，是由法院來做判斷，通常還需要做市調，訴訟也會花比較久的時間。
另外，商標是市場秩序的一環，遠通電收可向公平會檢舉，認為該廠商有公平交易法禁止之「攀附援引」他人商標之不公平競爭行為，要求公平交易委員會調查後做出處分。這個行政處分過程比較快，但是公平會會不會認同遠通電收的主張，也要看其調查的結果而定，並不是遠通電收說了就算。
就已知的相關註冊商標而言，不在遠通電收的商標專用範圍內的「Tag」字樣，應該可以使用為電腦軟體App名稱的一部分，應無問題才是。因此，玥瑞可以將其開發之App更名為「My ETAG」、「My e-Tag」、「My x-Tag」、「My iTag」或 「My eTAG」，應該就可以避開這個侵權爭議。（但遠通電收當然有可能仍然認為更名後的App，還是侵害它的eTag商標權，而向法院提告或向公平會提出檢舉。）
另外，若大眾現在認為「eTag」已經是某產品或功能的通稱，而失去其辨識產品來源的「識別性」時，該商標也是可以向智慧財產局提出舉發，使其被撤銷掉的。
－ 陳宜誠律師／北美智權 教育訓練處 處長／首席研究員 |
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