近年在政府及國家單位大力宣導及推動下，中國大陸對知識產權的認知及尊重知識產權的觀念都提升了不少，雖然仍有很多改善及加強的空間，但已經有長足的進步。然而，在早年，中國大陸侵權及仿冒問題相當嚴重，讓在大陸投資的外資身受其苦，像美商嬌生生產醫療設備的單位因面臨仿冒的沖擊，營業額在18個月內掉了80%，並面臨自大陸關廠撤資的困境。不過，大陸侵權及仿冒問題對外資企業的影響，也引起了大陸國務院高度的重視，自江澤民開始到習近平，每一代國家領導人對於外商在華投資及知識產權保護的問題，都有明確的指示，因為他們了解到如果知識產權的保護不足，會嚴重影響外資在華投資的意願。外商在大陸不管是投資規模或是帶來的經濟效益都是巨大且不容忽視的，相對力量比較單薄的台企，在大陸面對知識產權的挑戰時，又該如何自處？

在10月底於台北舉行的《京台智慧財產權論壇》中，中國外商投資企業協會原兼職副會長、優質品牌保護委員會前主席暨美商L Brands Inc.董事長特別顧問張為安，和聯發科技副總經理暨法務長許維夫，共同於論壇第二單元「大陸（北京）智慧財產權保護經驗分享暨台商因應之道」中，分享了寶貴的經驗及提出具體的意見。

美商L Brands Inc.董事長特別顧問張為安

聯發科技副總經理暨法務長許維夫

大陸知識產權觀念及政策的演變

張為安涉足中國知識產權相關領域已經十多年，他自1989年至2006年期間服務於美商嬌生公司 (Johnson & Johnson)，1998年1月派駐上海，負責組建嬌生公司總部駐亞洲地區的法律辦公室，及為嬌生公司在華投資企業組織並領導智慧財產保護辦公室，其後即開始近距離面對大陸地區的侵權及仿冒挑戰。

就過去在大陸促進知識產權保護的十多年經驗，張安為認為大陸的智慧財產政策會受政治、經濟、社會和文化發展影響，而不斷演變，表1歸納了從鄧小平時代到現在的習近平，4位不同時代的中國大陸領導人各時期的特色，紅筆的地方是各時期的知識產權政策重點。

表1.  中國大陸智慧財產政策受政治、經濟、社會和文化發展之影響

資料來源：張為安簡報資料，李淑蓮整理

張為安表示，從大陸國務院下令協助嬌生公司打擊仿冒的經驗中，看得出來大陸國家領導人對知識產權是重視的，但一般企業是不是常有機會經常把聲音傳達給國家領導人卻是很大的問號。張為安於今年6月的時候在北京主持了優質品牌保護委員會的會員大會，他曾詢問出席會員對第4次專利法修正是否心中仍有疑慮？大概有一半的會員認同。所以張為安在回到上海之後，將這些疑慮形成書面意見，再呈交給國務員法治辦及中國知識產權局，來做一參考。

影響外商在華投資研發的知識產權議題

張為安把呈交國務院的報告要點歸納如下，其中共有6大困難點。

有關商業秘密保護的法律制度化後，權利人承擔不合理的舉證責任，法院難以保障權利人在訴訟程序中提交涉及商業秘密的資訊不會再度洩密，實際上幾乎無法依法保護商業秘密。

（一）大陸是取雙軌制的，即商業秘密民事與行政保護的法律並行，反不正當競爭法第2條第2及3款：

• 本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。
  
• 本法所稱的經營者，是指從事商品經營或者營利性服務(以下所稱商品包括服務)的法人、其他經濟組織和個人。

針對反不正當競爭法第2條第2及3款，張為安指出，商業秘密民事與行政保護出現的困難點包括：

• 在職員工以不正當手段取得雇主的商業秘密，或離職員工拒不歸還原来合法取得，屬於雇主的商業秘密，而雇主無證據證明其使用該商業秘密從事與雇主競爭的行為。
  
• 該在職/離職員工是否為「經營者」？ 其行為是否構成不正當競爭行為？反不正當競爭法能否適用？

（二）反不正當競爭法第10條第1及2款：
經營者不得採用下列手段侵犯商業秘密：

（1）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；
（2）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；
（3）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。

第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。

針對反不正當競爭法第10條第1及2款，張為安認為出現的困難點包括：

• 「盜竊」定義為何？侵入他人電腦系統竊取他人商業秘密的行為是否構成侵犯商業秘密行為？
• 在職員工進入雇主電腦系統超越許可權限下載屬於雇主商業秘密的資訊是否構成侵犯商業秘密行為？

（三）反不正當競爭法第10條第3款
本條所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性並經權利人採取保密措施的技術資訊和經營資訊。

針對反不正當競爭法第10條第3款，張為安認為出現的困難點包括：

• 商業秘密權利人如何舉證證明特定資訊「不為公眾所知」？

（四）商業秘密刑事司法保護的第四個困難點是：如何防止商業秘密在司法保護程式中遭受「二度洩密」?
參考意見是「簽署保密承諾書」：

例：江蘇省高級人民法院《侵犯商業秘密糾紛案件審理指南（2010）》第7.3條：「在證據交換前，應當要求當事人、當事人的委託代理人以及其他訴訟參加人（如當事人聘請的技術專家、鑒定人員）簽署書面承諾，保證不披露、使用或允許他人使用其可能接觸到的對方當事人的商業秘密」。限於案件審結前。案件審結後，根據生效判決確定的裁判內容執行保密義務或者解除保密義務

（五）刑法第219條（侵犯商業秘密罪）：
有下列侵犯商業秘密行為之一，給商業秘密的權利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；造成特別嚴重後果的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金：

（1）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密的；
（2）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密的；
（3）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密的。

針對刑法第219條，張為安認為商業秘密刑事司法保護的第五個困難點為：

侵犯商業秘密行為的類型未明文包括：詐騙、侵入他人電腦系統竊取他人商業秘密的行為、擅自複製（包括未經許可或者超越許可範圍複製）、合法持有商業秘密，經商業秘密權利人、要求刪除或者銷毀而不刪除、銷毀的。

（六）商業秘密刑事司法保護的第六個困難點包括以下疑問：

• 侵犯商業秘密罪為結果犯非行為犯
• 何謂「造成商業秘密權利人重大損失」？
• 此為法院定罪標準或公安機關立案偵查標準？
• 先有雞還是先有蛋？
• 是否先民後刑或先刑後民或並行？

對台灣民間協會、企業界及專業人士之建議

依據過往在中國大陸維權的經驗，張為安最後對台灣業界及協會提出了幾點建議：

• 爭取落實兩岸一家親，參與產業、創新政策及重要技術標準制定的過程
  
• 爭取工業總會設立大陸代表處
  
• 為受侵權情況具有典型的台商爭取參與全國打擊侵犯知識產權與製售假冒偽劣商品領導小組辦公室的交流會議
  
• 系統化改變台灣企業家自掃門前雪的心態
  
• 加強與大陸知識產權專家交流合作的力度

聯發科技法務長許維夫：
不管是台商或是兩岸的企業，創新能力一定要提升

繼張為安之後，聯發科技副總經理暨法務長許維夫也分享了其企業在大陸經營及維權的經驗。首先，他認為張為安的報告中有很多議題是台灣廠商相當重視的，也希望有進一步改善的空間。

許維夫表示聯發科技在大陸的員工人數約有4000多，而在北京地區的大概有500多人；此外，公司在大陸一年申請的專利數約4、5百件。由於聯發科技是晶片公司，並沒有做終端產品，因此所申請的專利全為發明專利。許維夫指出，聯發科早年是在大陸設立辦公室的目的，是服務當地的客戶，後來才開始慢慢的建立了一些研發的基地。目前聯發科在大陸有好幾個據點，包括北京、上海、深圳、合肥、成都、武漢，幾乎每個點都是研發的基地，因此聯發科在中國大陸有很多研發工程師。

許維夫說：「研發最重要的就是知識產權的保障，所以很高興最近幾年來，在智慧局黃美花局長的努力下，台灣在2013年1月有新的營業秘密保護法出爐，而我個人在營業秘密保護法的立法過程中，也有很深入的參與其中，不過，主要的貢獻還是靠黃局長在背後推動的。在立法的過程中間經歷了很多困難，跟大陸推動「商業秘密保護」法所碰到的困難，有許多是類似的。」

台商在大陸面臨的知識產權的挑戰來自很多地方，不管是專利、商業秘密、商標、著作權都包括在內，特別是現在十三五剛過，十三五有一個很重要的目標是希望用創新來提升國家的實力。創新基本上是離不開知識產權的，必須要有完善的知識產權制度，才能將創新的能量大幅度的提升，把創新真正紮實的做好。

張為安在經驗分享時曾建議台商爭取工業總會設立大陸代表處，來為台商發聲，許維夫也回應了張為安的建議，他表示「台商在大陸發展都是單打獨鬥居多，過去台商如果在大陸碰到狀況，都會找當地的律師事務所，或是熟悉的人去了解及幫忙解決問題，剛張為安提到台灣是不是可以有一個單位在大陸，來代表台商作一些交流，我個人是很贊成這樣的一個提議。因為張為安剛提到所面臨的問題，像商業秘密、專利法修法、還有職務發明等一些規定，這些規定我們公司內部都會想到一些未來可能遭遇的困難，雖然公司內部對這些法規都有作過研究及了解，也有想過碰到問題如何去解決，可以說是已有效降低企業本身內部的風險。可是，單獨一家公司力量有限，像專利法立法的部分，是不是有一些地方還可以再討論一下？台商就這部分沒有辦法形成一個大家有共識的意見，因此，如果在大陸有一個平台可以為台商來做這些是一件好事。」

許維夫認為大陸在這些年來的發展相當驚人，經過過去30多年的改革開放，大陸的發展只能用跳躍式的發展來形容，身在科技業中的人士就很清楚，像大陸是直接跳過有線電話進入無線電話階段。許維夫表示，聯發科技這些年來在很多科技方面的發展是屬於後進的，所以基本上是在追趕。他說：「這些年來我發現一個有趣的現象，就是當公司技術已接近世界一流水平的時候，或者是說像我們公司現在技術領域跟世界頂尖公司已經很接近的時候，便會發現過去要抄襲是很容易的，只要看到別人怎麼做就跟著做，反正別人走過的路是不會錯的，別人怎麼走你就跟著怎麼走，唯一要做的事情就是要跑得快。可是當公司發展到跟世界領先技術比較接近的時候，前面便已經沒有人可以給你指路了，也沒有人會告訴你這條路這樣走是對的，這時候你要走下去而且要走得對，靠的是什麼能力呢？我們公司目前也在面臨這個問題，就是面對很多技術領域，我們究竟要走那一條路才是對的呢？已經沒有人可以跟我說那一條路是對的時候那該怎麼辦？這時候你會發現創新為什麼在知識產權中是如此的重要，企業就是要有這種不斷創新的紮根實力，就算已走到領先的局面，但仍是有能力提升的。所以不管是台商或是兩岸的企業，創新能力一定要提升，而一個良好的知識產權制度也是不可或缺的。因為如果沒有一個良好的知識產權制度，很多創新是會給抹煞的，社會上有很多人想要走捷徑，抄襲，而在走捷徑的過程中，在不知不覺就會摧毀了很多良性循環的行為。」

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