我國於2011年修改專利法時，對於侵害專利之損害賠償計算，引入美國的合理授權金規定。但是我國原本舊有的專利侵害損害賠償計算法中，其中第二種方法乃「依侵害人因侵害行為所得之利益」。此與第三種方法的「合理授權金」的計算賠償，二者之間，是否類似？還是互相矛盾？

本文將以美國專利法1946年的修法，以及1964年美國最高法院的Aro Mfg. Co. v. Convertible Top Replacement Co.案（註1），討論美國專利侵害時，損害賠償計算的概念。並說明我國在引入美國的合理授權金計算方式時，所出現的矛盾。

美國專利法求償規定

在1946年之前，美國舊的專利法對於專利侵害的損害賠償金，在法條上將「損害賠償」（damages）與「侵害人所獲利益」（profits）明確區分。舊法規定：「在任何專利侵害之案件中，法院除了判給請求權人被告的所獲利益外（the profits to be accounted for by the defendant），另外可判賠請求權人因該行為產生的損失（damages）。（註2）」亦即，專利權人在求償時，可同時求償「侵害人所獲利益」及「專利權人所受損失」。

1946年美國國會修改專利法，在當時的專利法第67、70條，引入了類似目前美國專利法第284條之規定。目前的第284條規定：「法院認定構成侵害後，應判給請求人適當的損害賠償金額，但不得少於侵權人使用該發明所應支付的合理授權金，以及法院所認定的利息及訴訟費用。若損害賠償金非由陪審團認定，則應由法院審酌認定。不論由誰認定，法院均可將所認定賠償金提高到三倍。（註3）」

在上述的條文修改中，很重要的一個差別就是，在1946年修法之後，專利侵害的損害賠償，只允許「所受損害」，不准許請求「所獲利益」。至於所受損害之賠償，要求至少不低於「合理授權金」（reasonable royalty）。

不過，所謂的合理授權金，就是假設侵權人不侵權，而願意支付授權金的話，應該支付而沒有支付的授權金。從專利權人的角度來說，應收到卻沒有收到的授權金，是一種損失；但從侵害人的角度來說，應支付卻沒有支付的授權金，就是一種不當得利。因而，到底合理授權金是一種專利權人損害的概念？還是侵權人不當得利的概念？

合理授權金計算公式

合理授權金在實際計算上，美國法院實務發展出一大略法則（Rule of Thumb），亦即認為假設的協商基準，通常是侵權產品利潤的25%。而法院在認定合理授權金時，就可以先用此作為基準，再搭配Georgia-Pacific案（註4）所提15因素，進行調整。之所以會採用此大略法則，主要是美國一研究專利授權的學者Robert Goldscheider所提出，他研究許多專利授權契約，而得出的結論是：一般的授權談判，會以利潤的25%作為授權金（註5）。後來由於聯邦巡迴上訴法院默示肯認了這個大略法則，各地方法院在計算合理賠償金時，就紛紛採用以利潤之25%作為起點的計算方式。

但是，這樣的慣用方式，卻在2011年1月時，遭到聯邦巡迴上訴法院推翻。在Uniloc USA, Inc. v. Microsoft Corp案（註6）中，聯邦巡迴上訴法院明白表示，地方法院不可再採用大略法則，亦即利潤的25%作為計算基準。不過在該案的個案事實，乃是認為，用利潤的25%來作為合理授權金的基礎，仍然過高，故要求不可一律都用25%作為合理授權金的計算基礎。雖然聯邦上訴法院認為不當，但以利潤的一定乘數作為計算基礎，仍是美國法院通用的作法。

因此，美國法院在實務上對於合理授權金的計算方式，要先算出侵害人的所獲利益，然後再乘上一定乘數，作為合理授權金的計算基礎。如此算法，更令人困惑，究竟合理授權金是一種專利權人的損害？還是侵害人所獲利益？但此問題，在下述1964年美國最高法院的Aro判決，獲得解答。

1964年Aro Mfg. Co. v. Convertible Top Replacement Co.案

美國最高法院在1964年的Aro Mfg. Co. v. Convertible Top Replacement Co.案（註7）中，處理了「合理授權金」性質的問題。該案大致事實為，專利權人Convertible Top Replacement（簡稱CTR）公司，擁有汽車敞篷的專利，而福特汽車在未獲授權下，製造使用該專利的汽車。而被告Aro公司，生產該敞篷的替換帆布。該案最主要的爭執點在於，Aro銷售給福特汽車生產該敞篷的替換帆布，是否構成美國專利法上的輔助侵權？最高法院在判決中認為構成輔助侵權（contributory infringement）（註8）。

但縱使構成輔助侵權，法院卻認為，專利權人CTR不一定可以向Aro求償。該案中，CTR向Aro求償損害賠償，並以合理授權金之計算賠償金額。不過，最高法院卻認為，本案不能求償以合理授權金計算出的賠償金。

法院首先提到，美國專利侵害能求償的只有損害。倘若該案中並沒有損害，或者損害已經可以用其他方式獲得填補，就不應該再准許求償合理授權金。由於該案Aro構成的是輔助侵權，直接侵權者為福特汽車或其購車者。而倘若CTR已經可以直接向福特汽車求償，那麼，在共同侵權行為（joint-tortfeasors’ liability）下，同一筆損害，有人賠償了，另一人則免其責任。因此，倘若福特汽車已經賠償，則不可再向輔助侵權人求償（註9）。

美國最高法院在判決書中，特別提到1946年修法前後的對照，而認為，該次修法最重要的精神，就是認為侵害專利不應該求償「侵害人所獲利益」，而只能求償「專利權人所受損失」。但是，在該案中的爭執點是，專利權人是否一定可以求償「合理授權金」？最高法院在判決指出，法條所准許求償的，是所受損害，但因所受損害難以計算，故合理授權金只是一種協助計算所受損害的方式。所謂的合理授權金，是假設倘若不侵權，雙方應會協議授權，故用假設的授權金，當作損害賠償金。但是法院認為，倘若「侵權人就不侵權，也絕不會向專利權人支付授權金」，那麼就不可以求償合理授權金（註10）。

本案有一個關鍵點，那就是，被告Aro販賣的替代帆布，本身並沒有直接侵權，故CTR只能控告其輔助侵權。既然本身販賣的產品並沒有直接侵權，如何計算其產品的授權金呢？因此，最高法院認為，CTR若要向Aro求償，還是必須具體指出，被告的輔助侵權行為，究竟對其造成了何種具體損害。

不可求償侵害人所獲利益

基於前述美國最高法院1964年Aro案判決，特別強調美國專利法修正後，「合理權利金」的概念，只是協助計算專利權人的損害，但並不是讓專利權人可求償侵害人所獲利益。換句話說，最高法院仍強調，美國專利法的求償，以損害填補為主。

但矛盾的是，美國實務上推算合理授權金時，是先以侵害人所獲利益，作為計算基礎，然後乘上25%，作為合理授權金的概算，再用15項變數，予以微調（註11）。也就是說，合理授權金的計算過程，卻是以侵害人所獲利益，作為計算基礎。導致讓人以為，合理授權金是以侵害人所獲利益作為基礎，故無庸重視專利權人的損害。

台灣專利侵害損害賠償的矛盾

在台灣舊專利法第85條第1項第2款規定：「二、依侵害人因侵害行為所得之利益。於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益。」亦即損害賠償計算時，可剝奪侵害人所有的獲利，或扣除成本後所有的獲利。其實，若是按照民法不當得利說的精神，可要求返還所有不當得利，因此舊專利法第85條第1項第2款的計算方式，與民法第179條不當得利可請求返還利益的範圍，兩者一致。新專利法第97條第2款：將上述計算方式改為「依侵害人因侵害行為所得之利益。」其法理基礎仍然是不當得利的法理基礎，就是以侵害人所獲利益作為計算方法。

但是，新專利法第97條第3款，增加了「合理授權金」計算法，此乃學習美國，引入以假設授權之合理授權金，作為損害賠償金的一種計算方式。但前已說明，美國實務上，合理授權金通常是侵害人獲利的一部份，約為侵害人實際獲利25%，再予以微調。因此，依新專利法第97條第2款的「侵害人所獲利益」，與第3款的「合理授權金」，兩者的計算，會出現很大的落差。若參考美國法院實務的算法，二者的計算，大約會差四倍。甚至在2011年美國聯邦巡迴上訴法院的Uniloc USA, Inc. v. Microsoft Corp案（註12）後，認為獲利的25%仍然過高。所以，第2款的「侵害人所獲利益」與第3款的「合理授權金」，實際計算出來差距可能更大。

如本文介紹可知，美國允許以合理授權金計算來求償，雖然求償的概念接近於不當得利的法理，計算的方法，是從侵害人所獲利益作為基礎，但實際上美國法院卻堅持那是損害賠償的求償。因此，合理授權金的計算，與不當得利求償的「侵害人所獲利益」，會有明顯的差距。我們引入美國的「合理授權金」計算，卻沒有刪除「侵害人所獲利益」之計算，兩者矛盾，自然顯現。

備註

1. Aro Mfg. Co. v. Convertible Top Replacement Co., 377 U.S. 476 (1964).
2. R. S. § 4921, as amended, 42 Stat. 392 (“Upon a decree being rendered in any such case for an infringement the complainant shall be entitled to recover, in addition to the profits to be accounted for by the defendant, the damages the complainant has sustained thereby . . . .”). see Aro Mfg. Co. v. Convertible Top Replacement Co., 377 U.S. 476, 505 (1964).
3. 35 U.S.C. 284 (“Upon finding for the claimant the court shall award the claimant damages adequate to compensate for the infringement, but in no event less than a reasonable royalty for the use made of the invention by the infringer, together with interest and costs as fixed by the court.
   "When the damages are not found by a jury, the court shall assess them.  In either event the court may increase the damages up to three times the amount found or assessed.”).
4. Georgia-Pacific Corp. v. U.S. Plywood Corp., 318 F. Supp. 1116, 1120 (S.D.N.Y. 1970). 15項詳細分析請參閱劉尚志、陳瑋明、賴婷婷，合理權利金估算及美國聯邦巡迴上訴法院之判決分析，專利師，第5期，頁68-70，2011年4月。
5. Robert Goldscheider, John Jarosz and Carla Mulhern, Use Of The 25 Per Cent Rule in Valuing IP, 37 les Nouvelles 123, 123 (Dec. 2002).
6. Uniloc USA, Inc. v. Microsoft Corp., 632 F.3d 1292 (Fed. Cir., 2011).
7. Aro Mfg. Co. v. Convertible Top Replacement Co., 377 U.S. 476 (1964).
8. Id. at 482-488.
9. Id. at 503.
10. Id. at 507.
11. 楊智傑，美國專利侵權合理授權金與持續性授權金，雲林科技大學科技法學論叢，第8期，頁143-186，2012年12月。
12. Uniloc USA, Inc. v. Microsoft Corp., 632 F.3d 1292 (Fed. Cir., 2011).

作者： 楊智傑 現任： 雲林科技大學科技法律所 副教授 經歷： 真理大學法律系助理教授 真理大學法律系副教授 學歷： 台灣大學法律系 中央大學產業經濟所碩士 台灣大學法學博士 專長： 智慧財產權、美國專利法、美國著作權法、憲法

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