筆者在第109期的「網路電視是否侵害無線電視節目的公開傳輸權？－ 美國ABC v. Aereo案探討」一文中，介紹了2013年4月美國第二巡迴上訴法院所判決的Aereo案。該案後來上訴到美國聯邦最高法院，並於2014年6月作出判決，推翻上訴法院判決結果。此判決影響了未來數位電視錄影服務的發展，值得我們深入研究。

案件背景

Aereo提供其訂戶可以在網路上收看廣播電視節目，而且是在該廣播電視節目正在播送時，可同時收看。訂戶需要向Aereo繳交月費。Aereo所提供的大部分節目均受著作權保護，但Aereo既沒有這些節目的著作權，也沒有取得公開演出的授權。

Aereo的系統，包含了伺服器、自動轉譯系統（transcoders），以及在中央大樓上設置的上千的硬幣大小的天線。其運作方式如下：

1.當訂戶希望看一個正在播出的廣播電視節目，他可上Aereo的網站，並從當地的節目清單中，選擇想要看的節目。

2. Aereo的伺服器會指定一天線，在該訂戶收視期間，該天線都只為該訂戶一人所使用。該天線即抓取該用戶選擇的節目，然後Aereo的自動轉譯系統，會將所接受的訊號，轉換成可在網路上傳輸的資料。

3.伺服器將轉譯後的資料，儲存在該用戶特定的檔案夾中。這個檔案夾只能由該用戶讀取。

4.該節目只要儲存了幾秒鐘的資料，Aereo的伺服器就開始串流該儲存好的節目，透過網路傳送到該訂戶的電腦設備上。這些設備包括個人電腦、平板電腦、智慧型手機、網路連線的電視機，或其他網路設備。該串流會比正在播出的廣播電視要慢上幾秒鐘。

Aereo系統在技術上的關鍵點在於，其為了每一個用戶指定不同的特定天線，為該訂戶抓取並儲存的複製檔；其系統串流給訂戶的檔案，則來自於該用戶自己的個人檔案夾中的複製檔，而且。其系統並沒有將該訂戶檔案夾中的資料，傳送（transmit）給其他訂戶。當二名訂戶想收看同一節目時，Aereo系統會指訂不同的天線，為二個訂戶在二個不同的檔案夾中儲存二個複製檔。且是透過二個獨立的傳送，將其個別的檔案各自串流給這二個訂戶。

美國著作權法公開演出權與傳輸條款

美國著作權法第106條(4)賦予著作權人專屬的公開演出權（perform the copyrighted work publicly），而在著作權法第101條對公開演出的定義中，包含了傳輸條款（Transmit Clause），其定義如下：透過任何設備或方法，傳輸（transmit）或其他方式傳播（communicate）作品給公眾，不論可以接收該演出的公眾，是否在相同地點或不同地點，或相同時間或不同時間予以接收（註1）。

本案第二巡迴上訴法院（註2）認為，被告的行為並不構成公開演出（perform publicly），因為其並沒有將檔案傳送給公眾，所以不符合傳輸條款的定義。第二巡迴上訴法院認為，其是以私下（private）的方式，將檔案傳輸給該訂戶。

本案上訴到聯邦最高法院，以6：3票，推翻了第二巡迴上訴法院之判決，並由Breyer大法官撰寫多數意見（註3）。

Breyer大法官認為，本案需要研究二個問題。1.Aereo的系統，到底算不算是一種演出行為（perform）？2.如果算是演出，那其算不算是公開演出（publicly）？

圖片來源：www.venturelegalkc.com

是否構成傳輸條款的演出？

傳輸條款制定的歷史背景：Breyer大法官認為，要解釋本案中的傳輸條款，必須追溯其制定的歷史。當初美國國會會於1976年新法時增訂傳輸條款，主要是為了導正1968年及1974年最高法院二個判決所導致的結果。

有線電視業者剛出來時，未經無線電視同意就拿無線電視的節目來播放，造成了市場上很混亂的現象；有些電視台不願意向著作權人付費，因為其他地方的有線電視台可以不用付費就轉播其他地區的節目。因此逼使某些業者對有線電視提出告訴。最高法院1968年的Fortnightly v. United Artists Television（註4）一案中，作出重要判決。

該案中，原告認為被告地方有線電視乃侵害了著作權的公開演出權（public performing）（註5）。法院認為，比起過去播放電影和觀眾單純收看，以電視傳送和接收的過程來看，觀眾必須作更多的事情，包括架設天線、購買電視，將接收來的訊號透過電視轉換成影像。因此，廣電訊號的接收者，並不純然是過去公開演出的那種被動的觀眾。但是若要畫出一條區分線，法院認為廣電訊號的接收者，只是從事接收行為，並不能算是公開演出（註6）。而法院認為，被告地方有線電視，應該被劃歸為訊號接收者的一方，其雖然架設大的天線、強化訊號、用有線電纜將訊號接到各收視戶，但這些都只是接收訊號的行為（註7）。另外，廣播者應該能刪選播放節目，但地方有線電視並沒有去改變訊號的內容，所以不能算是在做公開演出（註8）。

相隔六年後，在1974年時，最高法院在另一個Tele-prompter Corp. v. CBS案（註9）中，再度認定有線電視業者沒有侵害著作權。該案與Fortnightly案的差別在於，地方有線電視接受無線電視的訊號後，轉發出去的範圍，超過了原本無線電視訊號可以發送的範圍。因此，上訴法院認為，若轉發的範圍是在原本無線電視訊號可以送達的範圍，則可算是Fortnightly案所指的幫助觀眾（viewers）接收的行為；但若轉發出去的範圍，已經超過無線電視訊號可以送達的範圍，這樣很難再說是接收行為，而應該被認為屬於公開演出（註10）。

最高法院強調，Fortnightly案重視的是有線電視扮演的角色，而非其傳輸的距離。只要有線電視沒有進行「刪選節目」、「採購節目」，就不是所謂的廣播者。故認為儘管其傳輸範圍超越原本無線電視可及的範圍，但仍然只是轉送而已，並未自己刪選節目、採購節目，故不構成公開演出行為（註11）。
美國國會1976年修改著作權法時，制定了傳輸條款（Transmit Clause）。其定義所謂的公開演出，包括某人「向公眾…傳輸….一演出」（transmit . . . a performance . . . to the public）。國會當初制定此一條文時，所欲規範的對象，就是針對Fortnightly 案和 Teleprompter案的有線電視系統。因此，傳輸條款很清楚地規定，某人的行為類似有線電視系統，即便只是增強觀眾接受無線電視訊號的能力，也屬於演出行為（註12）。

網路電視類似於有線電視：Breyer大法官認為，從上述的歷史發展，思考目前的問題，Aereo都不只是單純的設備提供者。Aereo的行為，實質近似於有線電視公司的行為，而此正是國會1976年修法所欲規範的行為。Aereo銷售一服務，讓訂戶可以觀看無線電視節目，這些節目大多都受著作權保護。在提供此服務時，Aereo使用自己架在大樓上的設備，該設備並非架在訂戶家中。Aereo 的系統透過其科技，接收了向公眾放送的節目訊號，並且透過私人管道載送到額外的觀眾處。

跟之前最高法院在Fortnightly 案和Teleprompter案處理的情況一樣，Aereo的設備或許可比擬為觀眾在家中使用的設備，作為「觀眾的功能」（viewer function），增強觀眾接受廣播電視節目的能力。但既然國會制定傳輸條款就是要將有線電視的概念納入公開演出的概念，則本案Aereo的行為一樣該納入演出的概念。（註13）。

撰寫不同意見的Scalia大法官指出，Aereo系統與有線電視有一個特別的差異。有線電視系統乃持續的傳輸訊號到每一的訂戶家中的電視設備中。但Aereo系統平時不運作，只有在訂戶指定收看節目時才開始運作。因此，是Aereo的訂戶，而非Aereo自己，選擇被演出的著作權內容。因此，並非是Aereo在傳輸該演出。其做了一個類比，在美國，個人要影印店用影印卡影印，店家並不負直接侵權責任。因此，Scalia大法官認為，其訂戶使用其設備傳輸受著作權保護的電視節目到其螢幕上，Aereo無庸負擔直接侵權責任（註14）。

但是Breyer撰寫的多數意見認為，這樣的區分並沒有這麼重要。由於Aereo的服務與有線電視的服務有太多相似之處，僅有上述一點不同之處，並沒有那麼重要。這點技術上的差異，對訂戶來說，沒有太大的意義；對廣播電視業者來說，也沒有太大的意義。所以，法院認為，本案中Aereo的行為，構成了著作權法中所謂的「演出」（perform）（註15）。

是否構成「公開」演出？

進而，法院必須判斷，Aereo演出原告著作之行為，是否屬於傳輸條款中的公開（publicly）？ 在傳輸條款下，要公開演出他人著作，必須將「其著作的….演出（performance）…傳輸給….公眾」。在著作權法第101條的定義下，「所謂傳輸一個演出或一個展示，乃指透過任何設備或方法將之傳播，透過此方式，該影像或聲音傳送到另一個地點。」（註16）

「傳輸一個演出」？

首先，到底Aereo傳輸的是什麼「演出」（performance，名詞）？原告主張，Aereo傳輸的，是原告著作「之前的演出」（prior performance），因此，當Aereo再傳輸（retransmit）之前的廣播時，該廣播（本身就是一個演出）就是Aereo所傳輸的「演出」。而Aereo則主張，其是在傳輸「資料」，只是在傳輸動作發生時，創造出來的一個新的「演出」。亦即，在Aereo串流一廣播節目的聲音和影像到訂戶的螢幕上時，才出現該「演出」，而非「傳輸一個演出」。

最高法院認為，就算Aereo的主張正確，但是Aereo確實傳輸了一個視聽著作的演出，而非單純只是傳送資料。所謂傳輸一個視聽著作的「演出」，指的是同步傳播一個該著作可以看的影像和可以聽的聲音。當Aereo的訂戶選擇收看節目時，Aereo將該節目透過網路串流到訂戶處。此時，Aereo乃透過設備或方法，將該著作的影像和聲音，傳播到該訂戶處，且訂戶的電腦中可以同步收看和收聽該影像和聲音，因而符合第101條對「傳輸一個演出」的定義。因此，當訂戶收看一節目時，Aereo的服務就是在傳輸一個演出（註17）。

「公開」傳輸？

第二個問題，傳輸條款要求的是「公開地」傳輸，而Aereo主張，其是私下的傳輸給不同的訂戶，並非公開傳輸。主要是因為前面提及，在Aereo的技術上，其乃是為個別的消費者指定一個個別的天線，儲存在個人的檔案夾，並且將該檔案傳輸給該個人，而不會傳給其他人。但最高法院認為，這些技術上的差異，都只是Aereo傳送電視節目到收視戶螢幕上的幕後方式。但從國會的立法目的來看，這些都不重要。

Aereo的商業目標與有線電視一樣。從訂戶的收視經驗來看，也與有線電視類似。訂戶根本不會關心到底影像和聲音在技術上是如何擷取、是否同步或慢幾秒、是否直接傳輸或間接從其個人檔案傳輸等等。從國會的角度來看，這與有線電視系統的傳輸一樣，都是著作權法希望禁止的行為（註18）。

Aereo認為，從條文上來看，因為公開傳輸必須公開地傳輸「一個演出」（a performance），但Aereo認為其乃是個別地傳輸了「很多個演出」，所以不符合該條。但是最高法院認為，這個條文並無這個意思，你可以一次向很多人唱一首歌，或者多次向不同人唱同一首歌，這都是在唱「一首歌」（註19）。

最高法院認為，傳輸條款本身本來就該這麼解釋，因為在第101條的定義中，一個人可以向公眾傳輸一個演出，不論該人是在同一時間接收或在不同時間接受（whether the members of the public capable of receiving the performance…receive it….at the same time or at different times）。因此，最高法院認為，只要一實體同步傳播相同可感知的影像和聲音給不同人，不論做了幾個個別的傳播行為，均構成「傳輸一個演出」（註20）。至於Aereo是否為個別訂戶儲存不同檔案夾，然後將個別的檔案傳送，最高法院認為這些都是技術問題。因為，在公開傳輸的定義中，包括了透過設備或「方法」（process），而為不同訂戶儲存不同檔案夾，只是方法特殊而已，且著作會附著於不同的載體上，但受著作權法保護的是該著作，傳送不同的複製檔，其實還是在傳輸同一個著作（註21）。

此外，著作權法雖然沒有定義何謂公眾（public），但是在公開演出定義的第一種類型為：「在一個向公眾開放的地方，或任何超過一般家族圈或社交成員聚集的地方（註22）」。Aereo同步將相同可感知之影像和聲音向彼此無關或不認識的人傳播，這就足以構成向公眾傳播（註23）。

綜合上述，最高法院認為Aereo 向公眾傳輸原告受著作權保護之著作的演出，符合傳輸條款的定義，故侵害著作權人的公開演出權（註24）。

影響新科技的發展與應用？

許多人認為，如果Aereo所提供之服務適用傳輸條款，而侵害公開演出權，則可能阻礙新科技之發展，而這並非美國國會想要看到的。最高法院同意這種說法，其也認為國會當初制定傳輸條款，只是想要適用於類似有線電視系統的技術，並沒有想阻礙或控制所有新技術的使用或發展。但是，最高法院認為，本案的事實本身，由於非常接近有線電視，所以才認為其適用傳輸條款構成公開演出，但這僅限於本案，而本案判決並不會太大地阻礙其他新科技發展與使用（註25）。例如對於正在發展中的雲端計算（cloud computing）、遠端儲存數位電視錄影（remote storage DVRs）等，最高法院澄清，這些問題都不受到本案判決的限制，其是否侵害著作權，仍可獨立判斷。當然，國會也可以對這些政策問題，作出決定（註26）。

例如，美國最大的有線電視服務商Comcast，本來就有提供數位電視錄製（Digital Video Recorder，DVR）的功能，即讓使用者錄下電視節目，留做個人日後反覆觀看。隨著網路發展，Comcast 也提供了雲端 DVR 的服務，即讓使用者將錄下的電視節目儲存在雲端，並可隨意在「屋子裡面」透過串流或下載的方式觀看，由 Comcast 透過屋內連接器管理雲端儲存的取用（註27）。最近，為了不被新興的網路影音服務打敗， Comcast 挑戰模糊的法律地帶，主動朝網路收視出擊，它開放讓使用者能在「任何地方」，透過線上串流或是下載的方式，觀看儲存在雲端的電視節目，新發表的 X1 機上盒即提供這項功能（註28）。

Aereo本身因為沒有得到節目著作權人授權，而提供此種儲存後日後觀看的服務，最高法院認為類似過去的有線電視，而認為侵害公開演出權。相對地，Comcast本身就是得到電視節目授權的有線電視業者，因為其有得到播送節目的授權，而其推出的遠端儲存數位電視錄影功能，是否就當然不侵害公開演出權？美國最高法院2014年的Aereo案判決，是否會影響未來數位電視錄製技術與服務的發展，我們可密切觀察。

備註

1. 17 U.S.C. §101 (To perform or display a work “publicly” means—…(2) to transmit or otherwise communicate a performance or display of the work to a place specified by clause (1) or to the public, by means of any device or process, whether the members of the public capable of receiving the performance or display receive it in the same place or in separate places and at the same time or at different times.)
2. WNET, Thirteen v. Aereo, Inc., 712 F. 3d 676 (2013).
3. ABC, Inc. v. Aereo, Inc., 134 S. Ct. 2498 (2014).
4. Fortnightly v. United Artists Television, 392 U.S. 390 (1968).
5. Id., at 394.
6. Id., at 397-98.
7. Id., at 399-400.
8. Id., at 400.
9. Tele-prompter Corp. v. CBS, 415 U.S. 394 (1974).
10. Id., at 401.
11. Id., at 410.
12. ABC, Inc. v. Aereo, Inc., 134 S. Ct. at 2506.
13. Id. at 2506-07.
14. Id. at 2514 (Scalia J. dissenting).
15. Id. at 2507.
16. 17 U.S.C. §101(To “transmit” a performance or display is to communicate it by any device or process whereby images or sounds are received beyond the place from which they are sent.)
17. ABC, Inc. v. Aereo, Inc., 134 S. Ct. at 2508.
18. Id. at 2508-09.
19. Id. at 2509.
20. Id. at 2509.
21. Id. at 2509.
22. 17 U.S.C. 101 (To perform or display a work “publicly” means—(1) to perform or display it at a place open to the public or at any place where a substantial number of persons outside of a normal circle of a family and its social acquaintances is gathered; or…)
23. ABC, Inc. v. Aereo, Inc., 134 S. Ct. at 2509.
24. Id. at 2510.
25. Id. at 2510.
26. Id. at 2511.
27. 呂紹玉，新創公司 Aereo 才被判違法，有線電視龍頭又要來挑戰雲端電視，technews.tw。
28. 同上註。

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