緣起
中國最高人民法院於2008年7月14日對於專利無效宣告案件，做出（2007）行提字第4號判決。此項判決涉及「一發明一專利」在中國專利申請與審查之界定，而判決內容究竟是再次明確說明中國專利審查基準，還是產生更多尚待釐清的問題？希望藉由本文的資料能產生拋磚引玉的作用。

中國智慧局專利復審委員會，因濟寧無壓鍋爐廠與舒學章發明專利無效行政糾紛一案，不服北京市高級人民法院於2002年4月22日作出的（2002）高民終字第33號行政判決，於2002年8月2日向最高人民法院申請再審。最高人民法院於2008年7月14日作出（2007）行提字第4號判決，判決撤銷北京市高級人民法院（2002）高民終字第33號行政判決，維持北京市第一中級人民法院（2001）一中知初字第195號行政判決和專利復審委員會第3209號無效宣告請求審查決定。

維持92106401.2號發明專利權有效。該決定認為，本案所涉的第92106401.2號發明專利在授權時，91211222.0號實用新型專利權已經終止，故不存在所述實用新型專利權和本發明專利權共同存在的情況。因此，本發明專利權的授予不違反修改前的專利法實施細則第十二條第一款的規定，濟寧無壓鍋爐廠請求宣告本發明專利權無效的理由不成立。。

從獨立權利要求書所載明的內容來看，第三人舒學章在後申請的發明專利的必要技術特徵只涉及上層爐排的技術特徵，而其在先申請並被授權的實用新型專利的必要技術特徵涉及上、下兩層爐排的技術特徵。發明專利技術特徵包含在實用新型專利技術特徵中，故舒學章的發明專利與實用新型專利屬於相同的發明主題，是同樣的發明創造。

修改前的專利法實施細則第十二條第一款的規定正是為了避免對同樣的發明創造予以重複授權的情況出現而制定的。該條規定：“就同樣的發明創造只能被授予一項專利”，應理解為同樣的發明創造不能同時有兩項或者兩項以上處於有效狀態的授權專利存在，否則即構成法律所禁止的重複授權。

原中國專利局《審查指南公報》第6號對修改前專利法實施細則第十二條第一款的適用進行了具體規定。由於本案所涉發明專利在授權時，已授權的實用新型專利權的期限經續展後已經屆滿，不存在權利人選擇的問題，因此發明專利權的授予並不違反上述規定及修改前專利法實施細則第十二條第一款的規定。

因此，專利復審委員會作出的第3209號無效宣告請求審查決定事實清楚，適用法律正確，程式合法，應予維持。

1992年專利法實施細則第十二條第一款規定，同樣的發明創造只能被授予一項專利。同樣的發明創造是指技術領域、所要解決的技術問題和技術方案實質上相同的發明創造，授予一項專利是指授予一項發明專利或者實用新型專利。本案中，舒學章在先申請並被授權的實用新型專利與其在後申請的發明專利符合上述相同主題的發明或者實用新型的定義，故一審判決認定舒學章的發明專利與實用新型專利屬於相同主題的發明創造是正確的。

重複授權是指同樣的發明創造被授予兩次專利權，基於同樣的發明創造的兩項專利權同時存在並不是構成重複授權的必要條件。一審判決中確認的“只要基於同樣的發明創造的兩項有效專利權不同時存在，即不構成重複授權”於法無據，且有悖於立法本意。中國專利制度的建立，不僅是為了保護專利權人的合法權益，同時也要保護社會公眾的利益。一項專利一旦權利終止，從終止日起就進入了公有領域，任何人都可以對該公有技術加以利用。

本案中，舒學章在先申請並被授權的91211222.0號實用新型專利已於1999年2月8日因權利期限屆滿而終止，該專利技術遂已進入公有領域。舒學章在後申請的92106401.2號發明專利因與91211222.0號實用新型專利系相同主題的發明創造，故在該發明專利於1999年10月13日被授權公告時，相當於把已進入公有領域的技術又賦予了專利權人以專利權，應屬重複授權，違反了專利法實施細則中關於同樣的發明創造只能被授予一項專利的規定。

因此，專利復審委員會所作出的第3209號無效宣告請求審查決定及一審法院作出的行政判決，認定事實清楚，但適用法律錯誤，應予撤銷。

本案92106401.2號發明專利與作為對比檔的91211222.0號實用新型專利並不屬於同樣的發明創造；專利法上的禁止重複授權，是指同樣的發明創造不能有兩項或者兩項以上的處於有效狀態的專利權同時存在，而不是指同樣的發明創造只能被授予一次專利權。本案原審認定事實和適用法律均有錯誤，原判依法應予撤銷。

判決如下：
一、撤銷北京市高級人民法院（2002）高民終字第33號行政判決；
二、維持北京市第一中級人民法院（2001）一中知初字第195號行政判決和國家知識產權局專利復審委員會第3209號無效宣告請求審查決定。

92106401.2號發明專利與91211222.0號實用新型專利是否屬於同樣的發明創造

中國專利法第9條規定，「兩個以上的申請人分別就同樣的發明創造申請專利的，專利權授予最新申請的人。」另1992年专利法实施细则第十二条第一款以及現行專利法實施細則第13條第1款規定同樣的發明創造只能被授予一項專利。前述三條文中均表明「同樣的發明只能給以一個專利」，此時所指的「同樣的發明」的意義為何？

所謂的「同樣的發明」，係比對二個申請案的權利要求的內容是否相同，而不是將權利要求書的內容與專利申請文件內容進行比對。被比對的二項權利要求若所保護的範圍相同，則認定為同樣的發明，反之，若不相同者，則不屬於同樣的發明。而當一個專利申請的權利要求與他申請案的權利要求有重疊時，亦不能如此即認定屬於同樣的發明而不准予專利，應是再依據新穎性、創造性等其他條件原則，判斷是否應授予專利。而且專利權保護的範圍是權利要求書中所記載的範圍，說明書以及附圖則適用於解釋權利要求。因此，於運用說明書或是附圖解釋權利要求書時，不可將記載於說明書或是附圖中，但卻未記載於權利要求書中的技術特徵解釋至權利要求書中，作為限制權利要求書的保護範圍，也不能僅以說明書附圖中所顯現的具體結構，作為限制權利要求書的限定技術特徵。

此二系爭的專利權利要求書，92106401.2號發明專利：「一種立式或臥式雙層爐排平面波浪型反燒爐排鍋爐，其特徵是上層水管反燒爐排是平面波浪型佈置。」。91211222.0號實用新型專利為：「1、一種主要由反燒爐排[2]、正燒爐排[1]和爐體[3]構成的高效節能雙層爐排反燒鍋爐，本實用新型的特徵在於正燒爐排[1]和反燒爐排[2]的各個爐條是間隔的一上、一下分兩層構成波浪形排列。」二項專利的技術方案均是對於雙層反燒爐排的發明，所不同的是對於上下層爐排結構的限定有不同。發明專利的權利要求書是記載上層爐排為平面波浪形排列；實用新型專利則是上下層爐排均為波浪形排列。因此二專利權利要求書的範圍不相同，亦不可僅以發明專利其中一個附圖中，曾顯示出下層爐排是平面一字排開的爐條，作為限定發明專利的權利要求範圍，而認定二專利的權利要求範圍相同。

是否違反了禁止重複授權原則

中國專利法第9條規定，「兩個以上的申請人分別就同樣的發明創造申請專利的，專利權授予最新申請的人。」另1992年專利法實施細則第12條第一款以及現行專利法實施細則第13條第1款規定同樣的發明創造只能被授予一項專利。前述三條文中均表明「同樣的發明只能給以一個專利」，此時所指的「給予一個專利」的意義為何？

審查指南第二部分第三章6中有明確的記載「禁止重複授權是指同樣的發明創造不能有多項處於有效狀態的專利權同時存在。」因此，只要兩個專利權不同時存在，即不違反法規的禁止重複授權原則。此案在發明專利授權時，實用新型專利權期限已經結束，並不會產生前述二項專利權狀態均處於有效的情形存在。所以，禁止重複授權並不是指同樣的發明創造只能被授予一次專利權。

同樣的發明創造與相同主題的發明創造是不同的概念

判決內容中提到「同樣的發明創造」概念適用於「禁止重複授權」，而「相同主題」適用於優先權判斷。亦即優先權的判斷是以後申請案的權利要求書所保護的技術與被主張的優先權申請案中的全部內容，包括說明書、附圖以及權利要求書進行比對，與「同樣的發明創造」是僅對權利要求書進行比對是不相同基準。

排他權與從屬專利

依據《北京高院專利侵權判定若幹問題的意見》第一百二十一條規定：從屬專利，又稱改進專利。指一項專利技術的技術方案包括了前一有效專利；即基本專利的必要技術特徵，它的實施必然會落入前一專利的保護範圍或者覆蓋前一專利的技術特徵，它的實施也必然有賴於前一專利技術的實施。

判決內容中提出專利權是一種排他權，所以當專利權終止時，僅是說明「專利權人不能再以該技術向他人行使專利權，並不表示在該技術上已經不存在任何其他權利。」不能因此即認為專利權的終止，相關技術亦進入公告領域的結果。因此，「如從屬專利在期限屆滿前的終止並不意味著從屬專利技術就當然進入公有領域，如果基本專利仍然有效存在，他人仍不能自由實施該從屬專利技術。」而在允許同一申請人對於同樣的發明創造可以提出發明與實用新型申請的情況下，即使放棄在先申請的實用新型專利權時，該項發明申請處於「臨時保護期」，也不能因此即認為有關技術已經進入公共領域。

此判決內容是將專利法以及專利法施行細則中的文字加以解釋說明，且更結合了審查指南的規定，讓「一發明一專利」的觀念更釐清，另外也再次提出法律條文中未能明文規定的從屬專利的處理模式，給予後續案件處理時更明確的方針。