最近筆者看到一則造成網友人心惶惶的新聞報導（註1）：經濟部智慧財產局（下簡稱智財局）擬修正著作權法，若權利人檢舉境外網站侵權且罪證確鑿，智財局將下令網際網路服務供應商（下簡稱ISP）以IP位址或DNS封鎖技術，讓民眾連不上該等境外網站。此舉會造成民眾權益受損，且有侵害人民通訊自由、箝制言論與妨礙資訊流通之嫌，被眾多網誌指為製造「網路白色恐怖」（註2）。況且，明明是國外網站在侵權，智財局為何卻推動修法來處罰國內民眾呢？這完全不符侵權究責理論與僅處罰行為人的基本原則。

智財局局長王美花表示，此次著作權的修法，主要是解決境外網站侵權卻無法可管的問題，由於權利人團體積極向政府遊說，加上保護產業發展的目的，因此，智財局決定修法以玆因應。ISP的主管機關雖然是國家通訊傳播委員會（下簡稱NCC），但NCC認為侵權與否應該由智財局來認定，所以交由智財局直接發布命令給ISP業者來封鎖境外網站，希望能解決境外網站侵權的問題。境外網站是否侵權的判斷標準有二：第一，該網站為專門從事網路侵權行為；第二，網站上內容有重大明顯侵害著作權。至於如何認定何謂「重大明顯」？照該報導所述，『王美花解釋，重大是由「一看就知道侵權」來認定，如果該網站只有「少部分」或「部分」侵權，將不封鎖』。

惟參釋字第499號解釋文，「所謂明顯，係指事實不待調查即可認定；所謂重大，就議事程序而言則指瑕疵之存在已喪失其程序之正當性，而違反修憲條文成立或效力之基本規範」。筆者就大法官之定義觀之，認為所謂「重大明顯」之侵權行為，應除該侵權事實不待調查即可認定外，還必須該侵權行為的存在，尚違反憲法基本規範或該權利成立或存續之所由始能成立。

由此觀之，筆者認為王美花前述言論尚不能解釋何謂「明顯」侵權，這是因為若要判斷網站上「大部分」或「全部」內容是否皆為侵權資訊（就是其所述之該網站只有「部分」或「少數」侵權的反面操作），該等事實並「無法不待調查即可認定」，此等侵權態樣並不明顯。且其侵權行為的影響僅為權利人的版稅收入（經濟利益）的減少，對於「該著作權的成立或效力存續」並無重大影響，此等侵權態樣尚非重大。況且王美花所述之「一看就知道侵權」的認定標準，完全不具可操作性，事實上更沒有任何主管機關或法院可以據以作出一致判斷，結果就會流於恣意，易為主權者所擅斷，因此萬萬不能成為所謂「重大明顯」侵權的認定標準才是。

智財局表示，這個著作權法增訂條文最快於下個立院院會期間會進行審查，國內最大的ISP業者中華電信已表達正面支持態度。但筆者不禁要問，智財局並沒有司法權，他又如何能未審先判呢？且若如修法草案所述，並不須經過法院審判程序，身為行政機關的智財局就能片面決定是否封鎖境外網站，也意味著從此將由政府來決定台灣網路使用者能看什麽網站、不能看什麽網站，這不就是各民主國家釋憲者皆宣告為「當然違憲」之出版物事前審查措施嗎？筆者認為此舉不但不符憲法揭示之比例原則，而鉗制言論自由，也將嚴重侵犯同屬憲法基本權利之個人隱私權與秘密通訊權，不可不慎。

且當公衆對政府機關判讀網站侵權的標準產生疑慮時，又由誰來判定他有沒有執法過當？公衆有沒有抵抗其決定的辦法？受害民眾又如何請求救濟？如果法院才是終判者，誰又會花錢花時間跟政府打官司，好去爭取繼續瀏覽境外某個被政府禁絕的網站呢？而若法院判決政府禁制決定有錯時，政府又要如何彌補因其誤判所造成的損失，以及對於公衆使用網路權益所造成的損害呢？這種損失又如何用事後的金錢賠償來彌補呢？況且，提告的人才能獲得賠償，也是基本的訴訟原則。若照王美花所述，所有被此禁絕措施影響的民眾，都要向法院遞狀才能獲得救濟，那麼我國行政法院能夠負荷這樣的案量嗎？

美國提SOPA惹眾怒　台灣何苦東施效顰？

其實這個修法草案內容是抄襲自美國的SOPA法案，為其臺灣版，而SOPA則是由共和黨議員Lamar Smith於2011年11月所提出的全名為《禁止網路盜版法案》（Stop Online Piracy Act）之立法草案，得到了眾議院兩黨共12名眾議員的連署支持。該草案本來是要立法阻止外國盜版網站對於版權擁有者的侵犯，但是為了防止非法盜版活動，如果該法案得到通過，該法案將擴大美國執法部門及版權擁有者在應對網路上販售盜版產品的權力，要求政府全面監控用戶之網路行為。該法案一出，就引起美國網路業者與法律學者如排山倒海而來的抗議行動，Google、維基百科等21個商業網站，還發起了自我關站行動以示抗議。在多方聯手抵制下，最後主要提案者的美國眾議員Lamar Smith在2012年1月，距離提案僅短短兩個月後，只好自行宣佈撤回SOPA法案以平息眾怒。

請問各位讀者，在最重視智財權，甚至把它當作成一種跨國攻略資本手段的美國，它都不敢妄自冒進了，那麼台灣憑什麼、又為什麼就是要一意孤行呢？試問，假若我國政府真的照這修法草案這樣作，這樣的行為跟中國大陸為人詬病的網路監控過濾之鉗制言論自由政策又有什麼兩樣？請問像這樣侵害本國人民基本權利的法律，真正保護的會是誰的權益？是有能力與財力遊説國會與智財主管機構的利益團體，還是原創作人或是一般社會大衆呢？

且境外網站僅僅侵害少數著作權人之版稅收取權利，即減少該等著作權之經濟利益，就認為其存在危害了著作權存立之基本原則，認定為「重大明顯」侵權行為，而立法允許智財局片面如此認定，將其禁絕於境外，侵害人民通訊自由、箝制言論與妨礙資訊的流通，在在匪夷所思，令筆者不敢置信。況且，明明是國外網站在侵權，智財局為何卻推動修法來處罰國內民眾呢？這完全不符侵權究責理論與僅處罰行為人的基本原則。再者，僅要防止「少部分人的著作權侵權行為」，現此修法草案就要去禁絕「所有人的通訊自由、言論自由與出版自由等基本權利」，這能夠符合憲法的比例原則嗎？

綜上，筆者希望智財局能夠懸崖勒馬，不要推動此有重大明顯違憲疑慮的修法草案，而立法院諸公也不要使其通過才是，則國家幸甚，人民幸甚。

此法案本質就是違憲！

今日（2013/6/5）新聞報導，在網友大肆抨擊（註3） 、網路業者登門溝通（註4）與國際媒體訕笑下（註5），智財局局長王美花昨日（2013/6/4）舉辦臨時記者會喊卡，強調智財局絕對注重言論自由、資訊接觸自由，「由行政權認定的部分，確定不再推動」云云（註6）。筆者認為亡羊補牢，為時不晚。知錯能改，善莫大焉。善哉，善哉！

但請仔細看這臨時記者會與後續報導中，王美花所使用的文字遊戲，她只說「由行政權認定的部分，確定不再推動」，她可沒說藉由推動這個修法草案，將「少數境外侵權人」的侵權行為，透過類似大陸綠壩的網路封鎖機制來封鎖境外侵權網站，用最重大明顯違反言論自由的言論禁絕措施，來懲罰「所有境內閱聽人」的這個措施，智財局不會繼續推行。智財局只是表示將再與司法機關研議，若其堅持要推封網法案，將只是將裁定權交由法院罷了。各位網友可要看清楚了！

其實，美國的SOPA修法草案，也是交由法院來認定（智財局原來的修法法案是由自己來認定），但是其作為仍因違反法律僅應懲罰侵權人（上傳者）的基本原則，更因政府不能妨害出版（上傳）自由，更不可制定如此之內容全面禁制與事前審查機制或法案，來侵害憲法明定的言論自由與出版自由，而無辜或善意的閱聽大眾（下載者），其下載內容政府若無法院核發之監聽票就不可以窺視其內容，檢視有無侵權，妨礙其憲法明定的秘密通訊自由，更不能封鎖網站，妨礙其資訊接取自由，而被噓下台。

此法案本質就是違憲，由誰來認定，其實不是重點。

還有，知道哪一支檔案侵權後，權利人即使擁有法院確定判決，仍只能要求網站將該侵權檔案移除，是無權要求法院將整個網站關閉的。因為少數侵權檔案，而將整個網站關閉，就叫作權利的濫用。政府或法院若允許或幫忙權利人濫用其權利，就是違法違憲。
再者，因境外侵權行為，而懲罰境內人民，實在令人匪夷所思。所以，這修法草案若能通過，將是海內創舉，智財局必將名垂青史！

因此，仍建議各位網友，如PTT與#freeandopen網友們所持續進行的，繼續聯署抗議，以防智財局死灰復燃，偷渡此修法法案（註7）。

附註

1. 林詩萍，「境外侵權影音網站 將修法封鎖／智慧局增訂條文 立院下會期審查」，自由時報，生活新聞，2013-5-22，http://www.libertytimes.com.tw/2013/new/may/22/today-life8.htm。
2. 李育璇，[記者部落格]拒絕網路白色恐怖，數位時代網站，2013/05/28，http://www.bnext.com.tw/focus/view/cid/103/id/27980； Faye88 (Mrs. natural beauty)，[新聞] 境外侵權影音網站將修法封鎖／智慧局增，sayumiQ板，Disp BBS，May 23 01:11:28 2013，http://disp.cc/b/332-5Luq；小法，智財局將違反憲法賦予人民言論自由與秘密通訊自由，立法院全球資訊網，給院長的建言，2013-05-25，http://www.ly.gov.tw/02_introduce/0202_chief/pre_suggest/preSuggestView.action?id=153301&itemno=02020300&atcid=153301。
3. "針對智財局封鎖境外侵權網站事件，網友在臉書發起「#freeandopen 斷然反對鎖國！堅決主張百分之百的網路自由！！」連署活動"，參「要網路自由 網友連署已3.6萬人」，網路衝浪，線上漫遊，udn數位資訊‧聯合新聞網，2013/05/30，http://mag.udn.com/mag/digital/storypage.jsp?f_ART_ID=458238#ixzz2VKV6ARe8。
4. "中視新聞》智慧財產局想要修法、管制重大侵權網站，遭到大批網友圍剿，上萬名網友發起大連署，４日當天臉書的相片全都要變黑，中文維基百科也聲明，不排除關閉以示抗議，智財局３日下午召開記者會宣佈讓步，網站是否違法讓司法來認定不會封鎖。"參蒼弘慈，「封鎖境外侵權網站 喊卡」，中國時報，2013年06月04日 05:39，http://www.chinatimes.com/newspapers/封鎖境外侵權網站-喊卡-20130604000413-260102。
5. "知名科技網站The Next Web以「台灣將採「中國式」封鎖 隔絕海外侵權網站」(Taiwan proposes China-style block on overseas Internet services that infringe copyright)為題，報導指出：中國向來以獨特的「防火長城」監控網路，如今這套措施也可能在台灣登場，類似美國備受爭議的SOPA(禁止網路盜版)法案，政府已經準備了一長串的封鎖網站清單。這篇文章為該網站近日點閱率最高的主題。其它知名網路媒體如ZDNET 、PCWORLD、Tech in Asia等網站也有相關報導。 "，參封鎖境外侵權網站？ 國際媒體笑「築長城」，網路衝浪，線上漫遊， udn數位資訊，http://mag.udn.com/mag/digital/storypage.jsp?f_ART_ID=458239#ixzz2VKTljSCB。
6. 同註4。
7. "批踢踢（ＰＴＴ）發言人陳奐宇指出，目前還不清楚智財局所謂的「停止推案」是否真的就此撤案，還是換個方式再出發。根據所得知的消息，智財局表示將再與司法機關研議，若堅持要推封網法案，只是將裁定權交由法院，未必能得到網路使用者的認同。"參康文柔、鐘惠玲、石文南，「防封網案偷渡 PTT續連署抗議」，中國時報，2013-06-04 01:30，http://news.chinatimes.com/focus/501013588/112013060400081.html。

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