李先生家中從爺爺那一代起，從事冰品的製造，雖說現在是冬天，但是販售金額與數量，仍是維持一定的量。但為求市場上的創新與突破，於是著手對冰品造型的研究，期間設計可愛的動物、食品與花朵的造型。

某日，與朋友聊天時，朋友告知相關設計非常有創意，應該去申請設計專利，以保護市場的佔有率。李先生抱著嘗試的心態，將自己的設計圖樣向智慧局提出申請，因為設計迥異於是面上的產品，具有相當大的創意，審查過程便非常順利而取得專利權。

陳先生是李先生的批發商，購自李先生的冰品，開著自家車子到各風景區販售，也維持著一家的生活。近期陳先生想知道哪種冰品的銷售數量最好，利潤也最高，於是進行統計工作。發現梅花造型、紅色花蕊酸梅口味，搭著淡青色花瓣檸檬口味的冰棒，銷售數量非常好。陳先生便以該造型冰棒為買入大宗，之後為想賺更多的錢，進一步將該造型的冰品，交給認識的冰品製造商王先生，由他代工製造。李先生後來在市場上發現有相同梅花造型冰品在市面上販售，經過明查暗訪，終於知道是陳先生搞的鬼，在氣不過的狀況下，一狀告到法院，主張陳先生與王先生侵害他的專利權，要求二個人要一起賠償損失。

侵權行為成立嗎？

首先，陳先生擅自將李先生設計專利權的梅花造型冰品，交給王先生製造，已經是侵害了李先生的專利權，因為陳先生並未取得李先生的授權使用，但是王先生呢？王先生也有侵權嗎？專利法第58條第1項規定：「發明專利權人，除本法另有規定外，專有排除他人未經其同意而實施該發明之權。」，而第2項進一步規範實施行為態樣，「物之發明之實施，指製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口該物之行為。」因此，王先生也是未取得李先生的授權使用而為製造冰品，也是侵害了李先生的設計專利權。

連帶賠償要求合理嗎？

陳先生與王先生的侵權行為非常清楚，接下來就是李先生的連帶賠償要求合理嗎？這時候必須先探究專利法中的侵權行為屬於刑事罰還是民事罰，才能進一併釐清陳先生與王先生的責任。專利法的侵權行為從中華民國92年3月31日起，全數排除在刑事責任之外，也就是說，自該日起，所有專利侵權行為都是民事法規範的對象，必須以民事訴訟方式保護專利權。既然走向民事法，就是民法規範的行為，排除刑法共同正犯間的「犯意聯絡」成立要件。民法第185條第1項對於共同侵害行為規範為：「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；不能知其中孰為加害人者，亦同。」後段文字敘述非常清楚揭示「不能之其中孰為加害人者，亦同。」就是即使所有侵權行為人，都不知道其他的侵權行為人時，也要承擔連帶賠償責任。所以，王先生即使不知道陳先生是否有取得專利販賣授權，但在自己未取得授權製造的前提下，擅自製造具有專利權的產品，都已經是侵害專利權人的權利。而王先生是否知曉該物品有專利權存在與否，是否有故意或是過失，則是另一個法律問題，不在本文討論之列中。

作者： 邱英武 現任： 北美智權專利法規研究組主管 經歷： 曾任電腦週邊產品製造公司管理部門 （法務、IP、人事與總務）主管 曾任國內第一家同時取得SDA協會與MMCA協會BOARD ME MBER公司的法務/IP主管 曾任大專院校講師（1995-2002）。 智慧財產局專利審查官訓練課程講師。（2013--）

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